Sinds mijn vorige blog over het wetsvoorstel voor de bescherming van klokkenluiders, zijn rondom dit onderwerp een aantal berichten verschenen. Zo was in mei een artikel te lezen in het FD over een aantal organisaties die verontrust waren over de onafhankelijkheid van de adviseurs en onderzoekers van het Huis. Onder meer Transparency International en VNO-NCW willen dat er een strikte scheiding komt tussen deze actoren van het Huis. Daarnaast hadden mr. J. P. van den Brink en mr. E. W. Jurjens een uitgebreid artikel geschreven over de bescherming van de klokkenluider op grond van art. 10 EVRM.
In deze blog beschrijf ik de positie van de klokkenluider in het licht van het wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders. Ik ga eerst in op de gevaren waarmee de klokkenluider te maken kan krijgen als deze melding maakt van een maatschappelijke misstand. Ten tweede zal ik een korte beschrijving geven van de zwakke positie van de klokkenluider. Ten derde zal ik een beschrijving geven van de arbeidsrechtelijke bescherming en de financiële compensatie die het wetsvoorstel beoogt te geven aan de klokkenluider. Tot slot zal ik een aantal aandachtspunten geven die relevant kunnen zijn om de positie van de klokkenluider beter te beschermen.
De gevaren voor de klokkenluider na het melden van een misstand
Het melden van een maatschappelijke misstand kan grote persoonlijke consequenties met zich meebrengen voor de klokkenluider. De aandacht in de media over klokkenluiders, voorvallen uit het verleden, zijn uitermate kenmerkend voor de meest extreme gevallen. De klokkenluider kan op verschillende manieren geraakt worden: als persoon, als werknemer of op andere wijze. Deze gevaren kunnen in categorieën ingedeeld worden.
Categorie I: Het werk en de werkomgeving
De klokkenluider kan op en om de werkplek te maken krijgen met confrontaties en incidenten. Voorbeelden hiervan zijn: verbanning; intimidatie; ontslag of andere gerechtelijke procedures; waarschuwingen; het weigeren van of het worden tegengewerkt bij werkmogelijkheden; censuur; niet in aanmerking komen voor promotie; demotie; het blokkeren van afspraken met cliënten; gedwongen worden om een andere functie te bekleden; het onderwerp zijn van geruchten; en blacklisting. Blacklisting betreft de situatie waarin de werkgever een deal sluit met een andere werkgever of meerdere werkgevers in dezelfde sector, waarin afgesproken wordt dat de klokkenluider wordt uitgesloten van werk in die specifieke sector.
Categorie II: Lichamelijke- en geestelijke integriteit
Categorie II bestaat uit gevaren die de klokkenluider op een fysieke of mentale wijze kunnen raken, zodat de persoonlijke levenssfeer drastisch negatief wordt beïnvloed. Hierbij kan gedacht worden aan (non-)verbale intimidatie die de klokkenluider zodanig zijn of haar persoonlijke integriteit raakt en aan de frequentie waarmee dit gepaard gaat. Daarnaast kan gedacht worden aan geweldsincidenten in en rondom de werkomgeving, maar ook buiten de werkomgeving. Verder kunnen zich situaties voordoen waarin aannemelijk wordt gemaakt dat de welgestelde geestelijke vermogens van de klokkenluider, toch niet zo welgesteld blijken te zijn. Bij dit laatste punt kan gedacht worden aan de situatie van klokkenluider Fred Spijkers. Hij werd psychiatrisch onderzocht en door middel van dit onderzoek werd aannemelijk gemaakt dat hij leed aan paranoia en schizofrenie. Het Gerechtshof in Den Haag heeft, achteraf, geconcludeerd dat dit psychiatrisch onderzoek een vervalsing was.
Categorie III: Indirecte bedreigingen
In andere uitzonderlijke gevallen kunnen wellicht familieleden en andere personen in de persoonlijke kring van de klokkenluider aangevallen worden. Dit kan gebeuren op een manier die ik in categorie II heb beschreven.
De achilleshiel van de klokkenluider
De klokkenluider, die tevens werknemer is, is ten aanzien van zijn of haar persoonlijke omstandigheden en opvattingen grotendeels afhankelijk van de werkgever. Denk maar eens aan de financieel afhankelijke situatie van de klokkenluider en diens motivatie om zijn of haar specifieke werk te doen. Een werknemer is financieel afhankelijk van zijn werkgever voor wat betreft het levensonderhoud. Indien de arbeidsrelatie komt te vervallen, dan vervalt tevens het inkomen. Voor een zzp’er geldt deze financieel afhankelijke situatie ook. Een zzp’er kan immers benadeeld worden door middel van blacklisting. Daarnaast heeft iedere werknemer of zzp’er een persoonlijke motivatie om bepaald werk te doen. Persoonlijke opvattingen ten opzichte van het werk kunnen zijn: ambities of talenten en kwaliteiten die door middel van het vervullen van de functie geuit kunnen worden. Ook is het werk belangrijk voor het onderhouden van sociale contacten en netwerken binnen de sector. Indien de arbeidsrelatie zodanig verstoord is, waardoor deze wordt beëindigd, dan vervalt (tijdelijk) de mogelijkheid om deze motivatie en interesse te vervullen.
Het melden van een maatschappelijke misstand kan deze persoonlijke omstandigheden raken. De incidenten uit de voorgenoemde categorieën kunnen de persoonlijke omstandigheden raken, waardoor de klokkenluider risico loopt. Het risico voor de klokkenluider bij het melden van een misstand wordt gevormd door de gevaren die de zwakke plekken van de klokkenluider kunnen raken. Het risico op, bijvoorbeeld, het verlies van inkomen wordt bedreigd door een aantal situaties uit categorie I. Ontslag, demotie of gedwongen worden om een andere functie te aanvaarden, zijn voorbeelden die het inkomen van de klokkenluider kunnen verminderen of beëindigen.
Voorgestelde wettelijke bescherming voor klokkenluiders
Het wetsvoorstel beoogt bescherming te geven aan de klokkenluider. Deze bescherming kan verdeeld worden in arbeidsrechtelijke bescherming en financiële bescherming. Ten aanzien van de arbeidsrechtelijke bescherming wordt onder meer een opzegverbod toegevoegd aan titel 7.10 BW. De financiële bescherming komt voor rekening van het Fonds voor klokkenluiders.
Arbeidsrechtelijke bescherming
Het nieuwe wetsvoorstel beoogt de klokkenluider arbeidsrechtelijke bescherming te bieden. De bescherming bestaat uit het toevoegen van een opzegverbod in art. 7:670 BW. De voorwaarden voor de klokkenluider om in ieder geval in aanmerking te komen voor het opzegverbod zijn:
- de klokkenluider dient tevens werknemer te zijn;
- de klokkenluider heeft te goeder trouw melding gemaakt van een vermoeden van een maatschappelijke misstand;
- de klokkenluider heeft bij de melding naar behoren gehandeld.
De duur van het opzegverbod is verbonden aan de onderzoekstijd van het Huis. Gedurende het vooronderzoek en het onderzoek door het Huis, mag de werkgever de arbeidsrelatie met de klokkenluider niet opzeggen. Het opzegverbod kan zelfs één jaar nadat het Huis het onderzoek heeft afgerond gelden, maar dan alleen als het aannemelijk is dat sprake is van een misstand. De periode waarin het opzegverbod rechtsgeldig is, beoogt de klokkenluider vooral de tijd te bieden om ander werk te vinden als de arbeidsrelatie ernstig is verstoord.
Het opzegverbod kan naast de arbeidsrechtelijke bescherming een probleem met zich meebrengen voor de anonimiteit van de klokkenluider. Om de ware identiteit van de klokkenluider te achterhalen, kan de werkgever die een vermoeden heeft, door middel van een steekproef, de arbeidsrelatie met deze persoon proberen op te zeggen. Zodra de werknemer een beroep doet op het opzegverbod dan weet de werkgever wie daadwerkelijk de klokkenluider is.
Titel 7.10 BW wordt verder uitgebreid met een toevoeging aan art. 7:628 BW. In dit artikel zal nogmaals een uitzondering gemaakt worden op de regel: geen arbeid, geen loon. Als een klokkenluider zijn of haar werk niet heeft kunnen uitvoeren doordat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt na de melding, dan geldt deze uitzondering. Tot slot wordt titel 7.10 BW uitgebreid met art. 7:658c BW, waarin bepaald zal worden dat de werkgever de klokkenluider niet mag benadelen.
Het Fonds voor klokkenluiders
Het Fonds zal een zelfstandig bestuursorgaan worden die de taak krijgt om de klokkenluider financieel te ondersteunen. De wetgever heeft vooral gedacht aan financiële ondersteuning voor de klokkenluider bij het voeren van juridische procedures, psychologische hulp en inkomensschade. Deze financiële ondersteuning zal een uitkering zijn die uitsluitend een aanvullend karakter heeft. De volledige schade van de klokkenluider zal nooit door het Fonds gecompenseerd worden. De klokkenluider zal eerst andere wegen moeten bewandelen om zijn of haar schade te verhalen. Bijvoorbeeld via de weg naar de civiele rechter. Als deze wegen doodlopen dan resteert het Fonds als tijdelijk redmiddel. In de praktijk zal een vordering voor het vergoeden van de schade veel tijd in beslag nemen, waardoor een beroep op het Fonds in principe al snel gedaan kan worden.
De klokkenluider kan aanspraak maken op een uitkering als hij of zij te goeder trouw en naar behoren een vermoeden van een misstand heeft gemeld. Een beroep op financiële ondersteuning dient echter wel tijdig te gebeuren. De klokkenluider heeft twee jaar de tijd, ingaande op het moment van de melding, om aanspraak te maken op een uitkering van het Fonds. Het Fonds is uitsluitend voor de schrijnende gevallen.
Anonimiteit en vertrouwelijkheid
Het wetsvoorstel beoogt een lagere drempel op te stellen, zodat werknemers aangespoord worden om melding te doen van een maatschappelijke misstand. De belangrijkste waarborgen die de klokkenluider zou moeten krijgen, zijn anonimiteit en vertrouwelijkheid. Zowel anonimiteit als vertrouwelijkheid dienen gewaarborgd te worden in de interne procedure en het wetsvoorstel. De andere doelstelling van dit wetsvoorstel betreft het waarborgen van een informatiestroom naar de politieke arena; dit zal echter geen prikkel zijn voor de klokkenluider om een misstand te melden. Deze doelstelling is sterk afhankelijk van de eerste doelstelling. Als de drempel voor het melden van maatschappelijke misstanden niet wordt weggenomen, dan zal de verlangde informatiestroom niet of nauwelijks de politiek bereiken.
Anonimiteit
De anonimiteit van de klokkenluider dient gewaarborgd te worden. In sommige organisaties heerst een angstcultuur, waardoor de drempel voor het intern melden van misstanden hoog is. In dergelijke gevallen kan de anonimiteit van de klokkenluider wellicht minder goed of niet gewaarborgd worden. De eerste doelstelling van het wetsvoorstel betreft het wegnemen van de drempels voor de klokkenluider om misstanden aan de kaart te stellen. Anonimiteit is zo een drempel dat voor de klokkenluider van groot belang is, maar niet altijd in de interne sfeer van een organisatie gewaarborgd kan worden. Het wetsvoorstel biedt ten aanzien van dit probleem een oplossing, namelijk dat de klokkenluider melding van de misstand mag doen bij het Huis.
Dan resteert de vraag: waarom worden organisaties met meer dan 50 werknemers dan verplicht om een interne procedure te hebben voor klokkenluiders? Deze verplichting wordt opgenomen in art. 2 Wet Huis voor Klokkenluiders. De interne procedure kan op deze manier gereduceerd worden tot een dode letter of het kan de schijn wekken van een integere bedrijfsvoering ten aanzien van klokkenluiders. Het niet wegnemen van alle mogelijke drempels heeft waarschijnlijk te maken met de ruimte voor ondernemingsvrijheid die de wetgever tot op zekere hoogte wil waarborgen. “U bent vrij om te ondernemen, maar wij eisen wel een zekere integriteit in uw bedrijfsvoering ten aanzien van de klokkenluider”. “Hoe deze integriteit eruitziet, mag u zelf bepalen”. Impliciet kan geconcludeerd worden dat het belang van ondernemingsvrijheid aan de ene kant van de weegschaal plaatsneemt. En het belang om misstanden te melden aan de andere kant van de weegschaal. Moet het ene belang volledig prevaleren boven het andere belang? Nee, dat hoeft niet en dat doet het wetsvoorstel dan ook gelukkig niet.
In art. 7 Wet Huis voor Klokkenluiders wordt beschreven dat de klokkenluider zijn of haar naam en adres bekent dient te maken bij het Huis. Het Huis mag volgens art.10 Wet Huis voor Klokkenluiders het verzoek om een onderzoek in te stellen naar een vermoedelijke misstand naast zich neerleggen als de klokkenluider zijn of haar naam en adres niet heeft opgegeven. Het opgeven van de naam en het adres kan een drempel vormen voor de klokkenluider. De anonimiteit is immers beter gewaarborgd als de naam niet doorgegeven hoeft te worden. Daarnaast is het typerend om bureaucratische eisen te stellen voor het melden van een misstand. Mijns inziens mag een toestand dat grote maatschappelijke gevolgen kan hebben niet onderdoen voor bureaucratische eisen. In dit geval kan een voorbeeld genomen worden aan Australische wetgeving voor klokkenluiders; in division 2 onder punt 28 van de Public Interest Disclosure 1998 is bepaald dat een melding anoniem gedaan mag worden. Het is voldoende om een gedegen beschrijving van de vermeende misstand te overhandigen, alsook de naam van de organisatie waar deze misstand zich voordoet.
Vertrouwelijkheid
Ook ten aanzien van het belang van vertrouwelijkheid dient waarborgen teruggevonden te worden in het wetsvoorstel en in de interne procedure van de onderneming. Het vertrouwelijke karakter van dergelijke informatie is in principe vanzelfsprekend. Maar toch dient men waakzaam te zijn. In het tijdperk van informatie is het van belang om met een kritisch oog te kijken naar de toegang tot gegevens. Het is van belang dat de identiteit van de klokkenluider geheim blijft, alsmede de informatie die de klokkenluider verstrekt.
Het Huis heeft als zelfstandig bestuursorgaan eigen taken en bevoegdheden. Eén van deze taken betreft de wettelijke verplichting om op verantwoorde wijze om te gaan met de door de klokkenluider verstrekte informatie. Art. 8 Wet Huis voor Klokkenluiders beschrijft dat hoofdstuk 2 Awb van toepassing is. In art. 2:5 Awb kan de bepaling gevonden worden waarin bestuursorganen de verplichting hebben om op verantwoorde wijze om te gaan met vertrouwelijke informatie. Het schenden van deze geheimhoudingsplicht kan strafrechtelijke gevolgen hebben.
Links
S. Eikelenboom, Organisaties: ‘Onafhankelijkheid Huis voor Klokkenluiders in het geding’, FD 26 mei 2015.
Mr. J. P. van den Brink en mr. E. W. Jurjens, Bescherming van de klokkenluiders onder art. 10 EVRM: een blik op de Straatburgse en Nederlandse jurisprudentie en een beoordeling van de voorgestelde wetgeving.
Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders (Kamerstukken II, 2012/13, 33258, nr. 6)
https://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vvhwtbnzpbzzc/vj8j60o1ohwr/f=y.pdf
B. Martin, The whistleblower’s handbook: how to be an effective resister.
https://www.uow.edu.au/~bmartin/pubs/99wh.pdf
E. Lich, ‘Memo: app voor klokkenluiders of moderne versie voor de kantoorroddel?’
http://juridischactueel.nl/memo-uitkomst-voor-klokkenluiders-of-moderne-versie-kantoorroddel/