De Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib Wtt 2014) beoogt een raamwerk te schetsen voor de integere bedrijfsvoering van trustkantoren. Trustkantoren hebben een inspanningsverplichting om de integriteit van henzelf te bewaken tegen zowel interne- als externe risico’s. Als de cliënt van een trustkantoor een doelvennootschap is en deel uitmaakt van een groep, dan dient het trustkantoor ook rekening te houden met integriteitsrisico’s die voort kunnen komen uit deze groep.
In deze blog probeer ik de reikwijdte aan te geven van deze inspanningsverplichting. Daarbij geef ik allereerst duidelijkheid over wat een doelvennootschap is en wat onder integriteitsrisico’s wordt verstaan in de Wtt. Ten tweede zal ik ingaan op de integriteitsrisico’s van art. 19 Rib Wtt 2014. Tot slot zal ik beschrijven dat de omvang van deze inspanningsverplichting voornamelijk een kwestie is van risicomanagement.
Doelvennootschappen
In art. 1 sub b Wtt wordt het begrip ‘doelvennootschap’ gedefinieerd. Het gaat om een rechtspersoon of vennootschap waaraan diensten worden verleend zoals genoemd in art. 1 sub d onder 1 en 2 Wtt.
De eerste categorie betreft diensten zoals het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap. Een trustkantoor kan in opdracht van een rechtspersoon, een vennootschap of een natuurlijke persoon, in een bepaalde hoedanigheid, optreden als bestuurder. Vereist is echter wel dat het trustkantoor vóór deze opdracht geen deel uitmaakt van dezelfde groep.[1]
De tweede categorie bestaat uit de administratieve dienstverlening, namelijk het ter beschikking stellen van een postadres of bezoekadres aan een rechtspersoon of vennootschap, zoals bedoeld in artikelen 11 lid 1 sub c en 14 lid 1 sub c Handelsregisterwet 2007. Daarnaast dient te worden voldaan aan de bijkomende werkzaamheden die worden vermeld in art. 1 sub d onder 2 Wtt. Het kan dan gaan om bijvoorbeeld het geven van belastingadvies, het verzorgen van belastingaangiften of het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, het beoordelen en het controleren van jaarrekeningen.
In het licht van deze artikelen kan gezegd worden dat deze soorten van dienstverlening eerder betrekking hebben op de handel in taken. Internationale ondernemingen benaderen trustkantoren om deze administratieve taken en financiële transacties doelmatig te structureren met het oog op lange termijn doelstellingen.[2]
Trustkantoren hebben gezag in de doelvennootschap. De Rib Wtt 2014 vereist dat trustkantoren een integere bedrijfsvoering voert. Dit betekent dat eisen gesteld worden aan het beheersen van risico’s die voortkomen uit de bedrijfsvoering en de diensten die het trustkantoor verricht.[3] Dit geldt uiteraard ook voor de diensten die het trustkantoor verleent aan de doelvennootschap. Trustkantoren verkeren dan in een bijzondere positie, waardoor integriteitsrisico’s van de doelvennootschap ook het trustkantoor kunnen raken. Het is volgens mij dan ook aan te raden dat het trustkantoor de verdediging van de eigen integriteit verlengt naar de doelvennootschap.
Integriteitsrisico’s
In art. 1 lid 1 sub d Rib Wtt 2014 wordt een definitie gegeven van het begrip ‘integriteitsrisico’. Aan de hand van deze definitie kan een tweedeling gemaakt worden:
- Een trustkantoor dient waakzaam te zijn voor integriteitsrisico’s ten aanzien van wet- en regelgeving. Het gaat dan om wet- en regelgeving uit zowel de Nederlandse rechtsorde als uit een buitenlandse rechtsorde.[4]
- Een trustkantoor zal tevens oog moeten hebben voor integriteitsrisico’s die ingaan tegen het ongeschreven recht. Dit betreft een open norm die wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. De tweede zin in art. 1 lid 1 sub d onder 2 Rib Wtt 2014 geeft in elk geval een tweetal gevolgen aan die intreden als deze open norm wordt geschonden:
- het vertrouwen in het trustkantoor wordt geschaad;
- de handelingen van het trustkantoor leidt tot schade aan het vertrouwen in de financiële markten.
Met andere woorden: als een trustkantoor het vertrouwen verliest van cliënten, van toekomstige cliënten, van de publieke opinie etc. of het vertrouwen op de financiële markten schaadt, dan handelt het trustkantoor niet volgens het ongeschreven recht.
Integriteitsrisico’s vanuit de groep
In paragraaf 4 van de Rib Wtt 2014 staat het cliëntonderzoek centraal. Art. 19 Rib Wtt 2014 geeft ten aanzien van zakelijke relaties met doelvennootschappen ten minste twee situaties aan waarin het trustkantoor een inspanning moet verrichten om een aantal zaken aan het licht te brengen. Zolang deze zaken niet aan het licht zijn gebracht, mag het trustkantoor geen diensten verlenen aan de cliënt (art. 19 lid 3 Rib Wtt 2014).
Het gaat om het onderzoeken van feitelijkheden rondom de financiële middelen en de structuur van de groep (art. 19 lid 1 Rib Wtt 2014 ):
- de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap;
- de relevante delen van de structuur van de doelvennootschap;
- het doel waarmee deze structuur is opgezet; en
- de herkomst en bestemming van de middelen van de doelvennootschap.
Trustkantoren zullen moeten weten hoe deze zaken feitelijk in elkaar zitten. Daarnaast kan uit de bewoordingen van art. 19 lid 3 Rib Wtt 2014 afgeleid worden dat trustkantoren deze feitelijkheden in elk geval behoren te weten.
De tweede situatie betreft dat het trustkantoor aan kan tonen dat het informatie heeft over deze feitelijkheden (art. 19 lid 2 Rib Wtt 2014). Het trustkantoor dient te beschikken over deze bewijzen, zodat ook aangetoond kan worden dat het trustkantoor heeft voldaan aan deze inspanningsverplichting.
Art. 19 Rib Wtt 2014 geeft in elk geval een bepaalde reikwijdte aan voor een risicoanalyse van de groep. Aan de ene kant kan onderscheid gemaakt worden in het doen van onderzoek naar de financiële zaken van de doelvennootschap. Het trustkantoor zal aan de andere kant ook onderzoek moeten doen naar de structuur en het doel van deze structuur.
Geldstromen en vermogen
Het trustkantoor heeft de verplichting om onderzoek te doen naar het vermogen en de financiële middelen van de doelvennootschap.[5] Het trustkantoor zal informatie moeten inwinnen over de wijze waarop de doelvennootschap het vermogen heeft verworven. Uiteraard is het van belang om op integere wijze diensten te verlenen als trustkantoor.
Indien het vermogen afkomstig is uit niet legale bronnen, dan loopt het trustkantoor een integriteitsrisico. In de toelichting wordt voorbeelden gegeven van de wijze waarop het trustkantoor deze informatie kan inwinnen. Zo kan het trustkantoor gerichte vragen stellen of gebruik maken van openbare informatie, hoewel geldstromen niet teruggevonden kunnen worden in openbare informatie. De ingewonnen informatie dient vastgelegd te worden.
Structuur
Het trustkantoor zal, volgens de toelichting op art. 19 Rib Wtt 2014, in elk geval moeten achterhalen wat de functie is van de doelvennootschap binnen de structuur.[6] En het trustkantoor zal daarnaast ook de beweegredenen van de cliënt moeten achterhalen waarom zij gebruik willen maken van een Nederlandse doelvennootschap. Het trustkantoor zal zijn diensten alleen mogen verlenen als de intenties van de cliënt niet de wet schenden of als de integriteit van het trustkantoor niet in diskrediet wordt gebracht. Daarbij zal gekeken worden naar bijvoorbeeld de fiscale-, financiële- en/of maatschappelijke gevolgen van de dienstverlening en welke gevolgen de cliënt uiteindelijk wil bereiken. Om de afweging te kunnen maken tussen integer zijn en naleving van de wet enerzijds en de beweegredenen van de cliënt anderzijds, dient het trustkantoor over voldoende relevante informatie te beschikken.
De reikwijdte van de integriteitsrisicoanalyse
Uit de bewoordingen van de eerste twee leden van art. 19 Rib Wtt 2014 kan afgeleid worden dat het trustkantoor een inspanningsverplichting heeft. Dit artikel beschrijft echter alleen dat een bepaald einddoel bereikt dient te worden. Het beschrijft niets over hoe het trustkantoor dit doel dient te bereiken. Ik leid hieruit af dat het aan het trustkantoor zelf is om te bepalen hoe het einddoel bereikt zal worden. Het gaat om de zogenoemde ‘principle-based’ benadering. Deze benadering is tevens op te maken uit de bewoordingen in de toelichting van art. 19 Rib Wtt 2014: “Het trustkantoor zal op basis van eigen inschatting (…)”.[7] Een andere aanwijzing voor de principle-based benadering kan afgeleid worden aan de verwachting dat het Ministerie van Financiën het voornemen heeft om de Wtt in lijn te brengen met de Wwft en Wft, welke ook gekenmerkt worden door een principle-based benadering.[8]
Het trustkantoor heeft dus grotendeels de ruimte om een eigen afweging te maken tussen de integriteit van het trustkantoor enerzijds en de belangen van de cliënt anderzijds.[9] Het gevolg hiervan is dat de DNB marginaal zal toetsen. De DNB zal bekijken of de uitkomsten van de integriteitsrisicoanalyse, dezelfde uitkomsten opleveren zoals een ‘redelijk handelend’ en ‘redelijk bekwaam’ trustkantoor tot dezelfde inschatting had kunnen komen.[10]
Zowel de Wet toezicht trustkantoren als de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014, bieden geen indicatoren die de grenzen van de integriteitsrisicoanalyse aangeven. De grenzen van een risicoanalyse valt in het gebied van risicomanagement. Naarmate de resultaten van deze analyse signalen opleveren die van invloed kunnen zijn op de integriteit van het trustkantoor, des te meer aandacht en onderzoek nodig is om te komen tot een gedegen beheersing van risico’s.
Een wijze van risicomanagement kan gevonden worden in de ‘Integriteitsrisicoanalyse’ van de DNB.[11] Deze integriteitsrisicoanalyse beschrijft in drie stappen een risk managementproces. De eerste stap bestaat uit het in beeld brengen van de organisatie, het in kaart brengen van verschillende risicoscenario’s en het beoordelen van het verwezenlijken van het risico. Deze eerste stap kan toegepast worden op het ontdekken van de gehele structuur waarvan de doelvennootschap onderdeel uitmaakt. De aard en de omvang van de groep kan in beeld worden gebracht, waardoor de rol van de doelvennootschap in het grote geheel inzichtelijk wordt gemaakt.
Vragen omtrent de groep, de structuur en de rol van de doelvennootschap in de groep zullen uiteraard gesteld worden aan de cliënt. Het risico voor het trustkantoor is echter dat de informatie die door de cliënt verkregen wordt geheel of gedeeltelijk niet volledig is. Het is volgens mij noodzakelijk dat het trustkantoor het initiatief neemt om alsnog op zoek te gaan naar alle relevante informatie die de groepsstructuur, de rol van de doelvennootschap in de groep, het vermogen en de geldstromen in beeld brengen.
Het trustkantoor kan onderzoek doen aan de hand van openbare gegevens. Het gebruik van openbare gegevens zal voornamelijk van belang zijn voor het achterhalen van de groepsstructuur waarin de doelvennootschap zich bevindt. Het achterhalen van de herkomst van het vermogen en de geldstromen zullen hoofdzakelijk herleid kunnen worden uit de (elektronische) documentatie van de geldstromen. Voor de rol van de doelvennootschap binnen de groep zal gekeken kunnen worden naar de feitelijke gedragingen en de communicatie over en weer tussen de doelvennootschap en de andere entiteiten.
Het is volgens mij niet voldoende om zich uitsluitend te richten op de thema’s: geldstromen, financiële middelen, structuur en doel van de structuur. Art. 19 Rib Wtt 2014 zou dan een limitatieve bron vormen voor integriteitsrisico’s, terwijl integriteitsrisico’s veelomvattend kunnen zijn. Ik denk dat de wetgever onder meer om deze reden art. 1 lid 1 sub d Rib Wtt 2014 in het leven heeft geroepen. Aldus is het volgens mij van belang om ook te kijken naar een aantal factoren die van invloed kunnen zijn op deze thema’s. Ik geef een tweetal voorbeelden:
Geldstromen
Het is niet alleen van belang om te achterhalen waar geldstromen vandaan komen en waar zij naartoe gaan. Het is wellicht ook belangrijk om de omvang van geldtransacties in het oog te houden. Op deze manier kan de aandacht ook uitgaan naar integriteitsrisico’s die voortkomen uit Trade-Based Money Laundering. De hoogte van een bepaald bedrag kan bijvoorbeeld niet in verhouding staat met de geleverde producten of diensten. Dit kan een signaal zijn voor een mogelijke manier van witwassen.
Groepsstructuur
Personen met een wezenlijke invloed in een onderneming binnen de groep, kunnen ook beleidsbepaler zijn in een onderneming buiten de groep. Hierdoor kan sprake zijn van een verbinding tussen deze ondernemingen, een verbinding die gebruikt kan worden voor niet- integere intenties. De aandacht voor het bekend zijn van de groep en de structuur van de groep, verschuift dan naar de betrouwbaarheid en integriteit van deze bestuurders. Dit zijn uiteraard slechts hypothetische situaties. Maar het zijn wel situaties die aangeven dat integriteitsrisico’s complexer en breder kunnen zijn dan dat art. 19 Rib Wtt 2014 doet.
Strikt art. 19 Rib Wtt 2104 volgen is volgens mij noodzakelijk maar niet volledig, aangezien bepaalde signalen wellicht aanleiding kunnen geven om sommige zaken nauwlettend in de gaten te houden. Signalen die de wetgever niet voor ogen heeft in het licht van art. 19 Rib Wtt 2014, maar misschien wel voor ogen heeft in het licht van art. 1 lid 1 sub d Rib Wtt 2014.
Black Swan
Het beheersen van risico’s wordt eenvoudiger door de risico’s te analyseren die “zichtbaar” zijn. Op deze manier worden de kansen op een bepaald gevaar in beeld gebracht, zodat vervolgens beheersmaatregelen ingesteld kunnen worden. Geldstromen, vermogen, structuur van de groep of zeggenschap kunnen integriteitsrisico’s opleveren, afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Relevante signalen die wijzen op het gevaar van ernstige integriteitsrisico’s, dienen dan nader onderzocht te worden. Hoe meer inlichtingen over deze gevaren ingewonnen kunnen worden, des te beter een risicoanalyse gemaakt kan worden. Thema’s zoals geldstromen en structuur van de groep zijn risico’s die de wetgever onder de aandacht brengt van het trustkantoor via wet- en regelgeving. Waar de aandacht minder naar uitgaat, is de theorie van de ‘Black Swan’.[12] Een Black Swan-situatie doet zich voor als het gaat om een risico dat nooit in beeld is gebracht voor een risicoanalyse. Het gaat om een geheel onbekend gevaar dat een risico kan zijn. Juist in het licht van art. 1 lid 1 sub d Rib Wtt 2014 dient rekening gehouden te worden met deze onbekende risico’s.
Zo kan vanuit de groep een bepaald product of dienst op de markt worden gebracht die de doelvennootschap ook dient aan te bieden. Producten en diensten kunnen echter het risico bevatten dat zij bijvoorbeeld misleidend zijn of dat zij geschikt moeten zijn voor de persoonlijke situatie van de klant. Het op grote schaal verhandelen of verlenen van deze producten of diensten kan een integriteitsrisico zijn voor de doelvennootschap. Een groep benadeelde klanten kan bijvoorbeeld een schadeclaim indienen tegen de doelvennootschap als het product of de dienst in de praktijk niet naar wens is. Tevens kan enorme media-aandacht over deze ontevredenheid voor imagoschade zorgen. Het is in elk geval van groot belang om voorbereid te zijn op Black Swan- situaties door bijvoorbeeld voldoende beheersmaatregelen te “reserveren”. Hierdoor kunnen tijdig middelen getroffen worden om het risico te beheersen.
Conclusie
Trustkantoren kunnen, ten aanzien van doelvennootschappen, getroffen worden door integriteitsrisico’s die voortkomen uit de groep waarin de doelvennootschap zich bevindt. Art. 1 lid 1 sub d Rib Wtt 2014 en art. 19 Rib Wtt 2014 leggen trustkantoren een verplichting op om onderzoek te doen naar bepaalde thema’s die kunnen leiden tot integriteitsrisico’s.
Art. 1 lid 1 sub d Rib Wtt 2014 richt zich op integriteitsrisico’s die schade kunnen toebrengen aan het vertrouwen in het trustkantoor en/of trustkantoren die het vertrouwen in de financiële markten schaden. Art. 19 Rib Wtt 2014 geeft trustkantoren aandachtspunten waarop zij hun integriteitsrisicoanalyse, ten aanzien van gevaren uit de groep, kunnen baseren (geldstromen, vermogen, groepsstructuur en rol van de doelvennootschap binnen de groep).
Het trustkantoor krijgt van deze wet- en regelgeving de vrije ruimte om zelf de grenzen te bepalen van de integriteitsrisicoanalyse. Dit valt op te maken uit de bewoordingen van onder andere art. 19 Rib Wtt 2014 en de toelichting daarop. Risicomanagement biedt het antwoord op het bepalen van de grenzen van de inspanningsverplichting. Integriteitsrisico’s die het meest voor de hand liggen, afgeleid uit art. 19 Rib Wtt 2014, kunnen eenvoudig meegenomen worden in een risicoanalyse. Hierbij dient wel rekening gehouden te worden met eventuele signalen voor integriteitsrisico’s die de wetgever niet voor ogen had.
Daarnaast dient men ook bewust te zijn van integriteitsrisico’s die geheel niet voorzien zijn, de zogenoemde ‘Black Swans’. Trustkantoren dienen hierop bedacht te zijn, omdat Black Swan-situaties relevant kunnen zijn in het licht van de open norm van art. 1 lid 1 sub d Rib Wtt 2014. Dergelijke situaties kunnen zich ook voordoen binnen de groep waarvan de doelvennootschap deel uitmaakt.
Links en bronnen
[1] Mr. H. J. Portengen en mr. D. C. Dielen, De natuurlijke persoon en zijn groep in de Wtt, Vennootschap & Onderneming mei 2004, nr. 5.
[2] Den Butter, Risseeuw en Van Den Berg, “De rol van trustkantoren in de Nederlandse economie, ESB 93(4542) 5 september 2008, pag. 535.
Grossman, G. en E. Rossi-Hansberg (2007) trading tasks: a simple theory of offshoring. NBER Working Paper, no. W12721.
[3] Staatscourant 2014 nr. 20684, 24 juli 2014, pag. 10.
[4] Staatscourant 2014 nr. 20684, 24 juli 2014, pag. 12.
Dr. M. t. van der Wulp en mr. G. P. Roth, Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014; nieuwe verplichtingen voor trustkantoren en de introductie van de auditfunctie, tijdschrift voor sanctierecht & compliance, nr. 5/6 december 2014, pag. 202.
[5] Staatscourant 2014 nr. 20684, 24 juli 2014, pag. 18.
[6] Staatscourant 2014 nr. 20684, 24 juli 2014, pag. 17.
[7] Staatscourant 2014 nr. 20684, 24 juli 2014, pag. 18.
[8] mr. dr. M. t. van der Wulp en mr. G. P. Roth, Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014; nieuwe verplichtingen voor trustkantoren en de introductie van de auditfunctie, tijdschrift voor sanctierecht & compliance, nr. 5/6 december 2014, pag. 202.).
[9] Staatscourant 2014 nr. 20684, 24 juli 2014, pag. 18.
[10] mr. K. Frielink, mr. M van Eersel, Toezicht trustkantoren in Nederland, Kluwer Deventer 2010, tweede druk, pag. 84 en 85.
[11] http://www.toezicht.dnb.nl/binaries/50-230094.pdf en http://www.toezicht.dnb.nl/binaries/50-234068.pdf.
[12] https://en.wikipedia.org/wiki/Black_swan_theory.