Geschillencommissie 24 oktober 2013, nr. 2013-293
Feiten
Consument en Wilgenhaege Vermogensbeheer B.V. zijn op 21 december 2005 een beleggingsrelatie aangegaan op basis van vermogensbeheer. Het risicoprofiel dat daarbij is opgemaakt betreft een defensief profiel, genaamd “ Behoudend beheer”. De consument heeft in 2007 een gelijksoortige overeenkomst met Wilgenhaege afgesloten namens zijn kinderen.
De consument heeft bij aanvang van de eerste overeenkomst een bedrag van €70.000 toegevoegd aan de portefeuille. Gedurende het gevoerde beheer is een bedrag van €55.547 ontrokken aan de portefeuille. Bij aanvang van de tweede overeenkomst is een bedrag van €36.506,62 toegevoegd aan de portefeuille. De consument heeft de portefeuille aangevuld met een bedrag van €1.561,73. Gedurende de looptijd van deze overeenkomst is een bedrag van €5.066,40 ontrokken aan de portefeuille. De portefeuilles bestonden uit aandelen, staats- en bedrijfsobligaties, vastgoed en gestructureerde producten (Pentastrikes).
In mei en september 2009 heeft de consument te kennen gegeven de vermogensbeheerovereenkomsten te willen beëindigen. Één van de vermogensbeheerovereenkomst is op 9 januari 2102 daadwerkelijk beëindigd. De andere overeenkomst is nog niet beëindigd, omdat uit deze overeenkomst twee claims voortvloeien op Landsbanki Island en Lehman Brothers UK.
Gedurende de looptijd van de vermogensbeheerovereenkomsten is de waarde van beide portefeuilles afgenomen. De consument heeft op 27 oktober 2011 Wilgenhaege schriftelijk aansprakelijk gesteld voor het geleden verlies. Wilgenhaege heeft vervolgens op 29 december 2011 schriftelijk laten weten dat de consument niet tijdig heeft geklaagd. Wilgenhaege heeft de consument echter niet gewezen op de mogelijkheid om de klacht voor te leggen aan het Kifid. De consument heeft dit alsnog op 19 januari 2012 gedaan.
Vorderingen van de consument
De consument vordert €20.794 schadevergoeding van Wilgenhaege voor de door hem geleden schade. Ook vordert de consument de wettelijke rente vanaf de dag dat hij zijn klacht bij Wilgenhaege heeft voorgelegd. De consument vordert deze schadevergoeding op grond dat Wilgenhaege toerenkenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van vermogensbeheer, dan wel op grond van onrechtmatige daad.
- De consument verwijt dat Wilgenhaege nalatig is geweest om de risico’s in de portefeuilles af te dekken tegen (forse) koersdalingen.
- Wilgenhaege heeft teveel effecten met grote risico’s opgenomen in de portefeuilles, terwijl de consument ervan mocht uitgaan dat de portefeuilles een behoudend of defensief karakter kregen.
- Wilgenhaege heeft nagelaten om corrigerend op te treden toen voor haar duidelijk diende te zijn dat Landsbanki en Lehman obligaties niet langer binnen het behoudende of defensieve karakter van de portefeuilles pasten.
- Ook zou Wilgenhaege hebben nagelaten om de consument in de precontractuele fase te informeren over de specifieke risico’s van een aantal effecten (in strijd met art. 4:20 Wft).
- De verslaglegging over de assetverdeling van het vermogen sluit niet aan bij de classificaties die in de overeenkomst werden onderscheiden waardoor het onmogelijk was het gevoerde beleid te toetsen aan de afgesproken limieten
- Door producten in de portefeuilles op te nemen die mede door Aangeslotene zelf ontwikkeld waren en posities te nemen in producten waarvoor zij een vergoeding ontving is er sprake van belangenverstrengeling.
Beslissing
De Geschillencommissie verklaart de consument niet-ontvankelijk in zijn verzoek om klachtbehandeling. Daarbij voert de Geschillencommissie aan dat de consument niet tijdig heeft geprotesteerd (art. 6:89 BW). Dit betekent dat de schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de prestatie, omdat hij niet binnen redelijke tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De waardevermindering in de portefeuilles deden zich voor in 2008. De consument heeft pas in 2011 een klacht hierover ingediend. Daar komt bij dat de onvrede over het gevoerde beheer in 2009 aanleiding is geweest voor het opzeggen van beide overeenkomsten. De consument zou toe nog niet op de hoogte zijn geweest van alle juridische gronden waarop hij Wilgenhaege aansprakelijk kon stellen. De Geschillencommissie is van oordeel dat een periode van meer dan twee jaar in de omstandigheden van het geval niet als redelijkerwijs noodzakelijke termijn voor beraad is te beschouwen. Vooral omdat de consument in zijn brief van 19 januari 2012 heeft geschreven:
“Natuurlijk hadden ondergetekenden klachten over de gebrekkige dienstverlening van (Aangeslotene). Om die reden hebben wij vanaf 2007 (Aangeslotene) de opdracht gegeven de portefeuilles af te bouwen.”
De Geschillencommissie is dus van mening dat de consument te lang heeft gewacht. Daarnaast onderschrijft de Geschillencommissie wat Wilgenhaege gemotiveerd heeft gesteld en bewezen. Namelijk dat Wilgenhaege benadeeld wordt in haar bewijspositie en dat zij is aangetast in de mogelijkheid om de gevolgen van de tekortkoming te beperken. De Geschillencommissie acht het aannemelijk dat Wilgenhaege nadeel heeft ondervonden door de te late reactie van de consument.