Risk & Compliance Blog

Amerika en Eritrea behoren tot de landen die op basis van burgerschap belasting heffen, de zogenoemde diasporabelasting. De grondslag voor deze Amerikaanse belastingheffing is de Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA). Doordat deze wet van toepassing is op Amerikaanse burgers, waarbij het niet uitmaakt waar zij zich in de wereld bevinden, gaat het in dit geval om wetgeving met extraterritoriale werking.

FATCA brengt meerdere gevolgen met zich mee. Één van deze gevolgen is dat financiële instellingen onderzoek dienen te verrichten naar het mogelijke Amerikaanse staatsburgerschap van hun klanten. Indien het aannemelijk is dat een klant Amerikaans staatsburger is, dan kan deze persoon worden gekwalificeerd als US Person. Indien iemand US Person is, dan is in principe de Tax Identification Number (TIN) van de klant nodig om door te geven aan de Amerikaanse belastingdienst (I.R.S.). De TIN is te vergelijken met het Burger Service Nummer. De uitvoering van FATCA in Europa brengt conflicterende situaties teweeg met het Europees rechtsstelsel. En voor sommigen brengt de kwalificatie als US Person zeer negatieve gevolgen met zich mee als zij gebruik willen maken van financiële diensten.

Deze problematiek is niet aan de aandacht ontsnapt van Europa.[1] Al in mei 2018 is aandacht besteed voor de negatieve gevolgen van FATCA in Europa. De Committee on Petitions, of het PETI-Committee, heeft toentertijd onderzoek gedaan naar de invloed van FATCA op Europees niveau, waarbij onder meer gekeken werd naar de impact van FATCA op Europese burgers en de onverenigbaarheid van FATCA met het Europees recht.[2] In deze blog beschrijf ik kort de problematiek rondom Accidental Americans door FATCA en een aantal bevindingen van het PETI-Committee over de werking van FATCA in Europa.

Accidental Americans

Het komt voor dat sommige personen niet weten dat zij Amerikaans staatsburger zijn. Dit zijn bijvoorbeeld personen die in Amerika zijn geboren, maar al op zeer jonge leeftijd in een ander land zijn gaan wonen. Deze personen worden Accidental Americans genoemd. Accidental Americans ervaren op dit moment grote problemen met het FATCA-cliëntonderzoek door financiële instellingen. Zodra het aannemelijk is geworden dat een persoon het Amerikaans staatsburgerschap heeft, dan wordt de TIN opgevraagd. De Accidental American beschikt feitelijk meestal niet over een Amerikaans paspoort, waardoor deze persoon niet in staat is om zijn of haar TIN door te geven aan een financiële instelling. De Accidental American kan hierdoor in principe niet voldoen aan het FATCA-cliëntonderzoek.

Verschillende artikelen berichtten dat sommige banken de intentie hadden om de bankrekeningen van Accidental Americans te beëindigen.[3] Het gevolg voor hen kan dan zijn dat zij niet langer kunnen deelnemen aan het betaalverkeer. Dit kan aan de orde zijn als de Accidental American slechts bankiert bij één bank. In Nederland kan een dergelijke beëindiging in strijd zijn met art. 71f Wft, waarin wordt beschreven dat iedere burger in principe recht heeft op toegang tot het betaalverkeer. Inmiddels is echter duidelijk geworden dat banken de rekeningen van deze personen onaangeroerd laat.[4] Onduidelijk is echter of de Accidental American toegang heeft tot andere financiële diensten dan alleen een bankrekening of dat uitbreiding van de dienstverlening wordt geblokkeerd.

De impact van FATCA

Het PETI-Committee is gekomen tot een aantal bevindingen ten aanzien van de impact van FATCA. Zij beschrijven dat Amerika door middel van deze diasporabelasting een wereldwijd inkomen genereerd en dat het uitwisselen van fiscale informatie lang niet altijd wederkerig van aard is.[5] Amerika verkrijgt meer fiscale informatie dan dat de Europese landen fiscale informatie verkrijgen van Amerika. Ook dwingt Amerika de Europese financiële instellingen ertoe om te fungeren als reporting agents. Hierdoor stijgen de operationele kosten van deze financiële instellingen en sommige financiële instellingen hebben te maken met botsende (lokale) regels.

US Person?

Het classificatiesysteem waarmee Europese financiële instellingen dienen te bepalen of iemand een US Person is, bestaat uit twee stappen. De eerste stap is dat Europese financiële instellingen zoeken naar personen waarop bepaalde indicatoren van toepassing zijn.[6] Enkele voorbeelden van indicatoren:

1. Geboorteplaats in Amerika
2. Fiscale residentie in Amerika
3. Amerikaans telefoonnummer
4. Residentie in Amerika aan de hand van het postadres
5. Het overboeken van geld naar een Amerikaanse bankrekening
6. Iemand met een volmacht over een bankrekening die toebehoort aan een persoon met residentie in Amerika

De tweede stap vereist dat deze Europese financiële instellingen aan de hand van deze indicatoren aannames maken over de US Person-status van een persoon of aan de hand van feiten die gedurende het onderzoek aan het licht zijn gekomen. Het PETI-Committee brengt ten aanzien van het classificatiesysteem een groot probleem aan het licht: deze indicatoren zijn niet relevant om iemand als US Person te kwalificeren. Zo hoeft iemand met een Amerikaans telefoonnummer en iemand die geld overboekt naar een Amerikaanse bankrekening niet per se te beschikken over de Amerikaanse nationaliteit. Dit kan ertoe leiden dat personen willekeurig worden aangemerkt als US Person met alle gevolgen van dien, zonder dat deze persoon een substantiële binding heeft met Amerika. Zo kan iemand financiële diensten geweigerd worden en/of kan voldoen aan FATCA niet in verhouding staan tot de werkelijke situatie van een gezagsgetrouwe burger.

Verenigbaarheid met het Europese recht

Onder bepaalde omstandigheden kan het uitvoeren van FATCA conflicterend zijn met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). FATCA leidt ertoe dat Amerika op zeer extensieve wijze persoonsgegevens verzamelt van personen die niet woonachtig zijn in Amerika. In het bijzonder is FATCA nadelig voor Accidental Americans omdat zij, anders dan bijvoorbeeld Amerikaanse emigranten en dual Europese/Amerikaanse burgers, geen culturele, economische, politieke, familiaire of andere binding hebben met Amerika.

Hierbij dient opgemerkt te worden dat de AVG sinds 25 mei 2018 in werking is getreden, en dat de G20 sinds 2013 afspraken heeft gemaakt om het uitwisselen van fiscale informatie te bevorderen. Daarnaast dient opgemerkt te worden dat in art. 16 lid 1 Werkingsverdrag bepaald is dat iedereen recht heeft op bescherming van zijn of haar persoonsgegevens.[7] En dat in art. 16 lid 2 Werkingsverdrag bepaald is dat voorschriften verbonden zijn aan het vrije verkeer van deze persoonsgegevens. Men dient dus het recht op privacy te onderscheiden van het recht op dataprotectie.

Restricties op de rechten van betrokkenen

Art. 23 AVG schrijft een aantal restricties voor op de rechten van betrokkenen:

“Art. 23 lid 1 AVG: De reikwijdte van de verplichtingen en rechten als bedoeld in de artikelen 12 tot en met 22 en artikel 34, alsmede in artikel 5 kan, voor zover de bepalingen van die artikelen overeenstemmen met de rechten en verplichtingen als bedoeld in de artikelen 12 tot en met 20, worden (1) beperkt door middel van Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke bepalingen die op de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker van toepassing zijn, (2) op voorwaarde dat die beperking de wezenlijke inhoud van de grondrechten en fundamentele vrijheden onverlet laat en in een democratische samenleving een (3) noodzakelijke en evenredige maatregel is ter waarborging van (…).”

Het PETI-Committee ziet punt 3 als cruciale toetsing. Zij merkt als eerste op dat er geen bewijs is dat Amerikaanse emigranten in het algemeen het Europese financiële systeem gebruiken om belasting te ontwijken. Ten tweede vraagt FATCA niet om gegevens van personen die belasting ontwijken, maar van iedereen met (mogelijk) de Amerikaanse nationaliteit. Hierdoor lopen de compliance kosten op voor onderzoek naar personen die geen indirecte link hebben met belastingontwijking, en wordt onnodig FATCA-data verzameld. En ten derde is het overgrote deel van personen die niet woonachtig is in Amerika, maar wel dienen te voldoen aan de FATCA-verplichtingen, feitelijk en effectief gezien vaak uiteindelijk geen belastingplichtige (bijvoorbeeld als een Accidental American afstand doet van de Amerikaanse nationaliteit). Hierdoor zullen deze personen onnodig opgezadeld worden met boetes voor onbedoelde bureaucratie. Geconcludeerd: FATCA is ten aanzien van art 23 lid 1 AVG niet noodzakelijk en niet proportioneel om belastingontwijking tegen te gaan.

Doorgifte van FATCA-data naar Amerika

FATCA-data bestaat uit persoonsgegevens waarvan het bedoeld is om deze aan de Amerikaanse overheid door te geven. In art. 44 AVG staat dat persoonsgegevens die worden doorgegeven aan een derde land, voorzien moeten worden van een adequaat beschermingsniveau. In art. 49 AVG wordt vervolgens uitzonderingen gemaakt als het gaat om de doorgifte aan derde landen of internationale organisaties. Een van deze uitzonderingen betreft art. 49 lid 1 onder d AVG: de doorgifte is noodzakelijk wegens gewichtige redenen van algemeen belang. Gezien de eerdere opmerking van het PETI-Committee over het gebrek aan wederkerigheid tussen Amerika en Europa over het uitwisselen van fiscale gegevens, kan betwist worden dat het doorgeven van FATCA-data noodzakelijk is in het algemeen belang. Vooral aangezien dit algemeen belang niet het belang van Europa is, maar voornamelijk van Amerika.

FATCA en fundamentele rechten

Art. 8 ECHR beschrijft het fundamentele recht op eerbiediging van het privé-, familie-, en gezinsleven van burgers. Overheden mogen in beginsel niet interveniëren met het privé-leven van burgers. Uitzonderingen zijn dat als interveniëren krachtens de wet is toegestaan en noodzakelijk is in een democratische samenleving, in het bijzonder voor de nationale en openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, en voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het PETI-Committee beschouwt art. 8 EVRM als zeer relevant voor Accidental Americans. Het doel van FATCA is om belastingontwijking door US Persons te voorkomen, maar dat uitgebreide interventie in het leven van Europese burgers en Europese bewoners lang niet altijd gerechtvaardigd is. FATCA legitimeert zich niet in Europa, omdat het doel van FATCA niet valt onder één van de uitzonderingscategorieën in art. 8 EVRM.

Artikel 14 EVRM verbiedt elke vorm van discriminatie, waaronder nationale afkomst, zonder objectieve rechtvaardiging voor personen in relevante gelijksoortige situaties. Het verlengde van dit discriminatieverbod kan gevonden worden in art. 4:71f lid 1 Wft. Volgens het PETI-Committee is sprake van discriminatie als een specifieke groep personen een relatief nadeel ondervinden ten opzichte van een benchmark comparison group, ofwel andere EU-belastingplichtigen. Accidental Americans kunnen nadeel ondervinden doordat zij bijvoorbeeld uitgesloten worden van financiële diensten, zoals hypotheken en levensverzekeringen, wat noodzakelijk is om te werken en te leven in Europa. Het PETI-Committee meent dan ook dat FATCA geen objectieve en redelijke rechtvaardiging biedt om discriminatie toe te staan.

Mitigaties aan het FATCA-cliëntonderzoek

Nederland heeft met Amerika een verdrag gesloten over het toepassen van FATCA in Nederland. In dit verdrag staan onder andere voorwaarden waaraan het cliëntonderzoek door financiële instellingen dienen te voldoen. In bijlage I van dit verdrag staan een aantal voorwaarden beschreven. Zo wordt in onderdeel II, onder A, gevallen beschreven waarin het FATCA-onderzoek achterwege kan blijven (bestaande rekeningen van natuurlijke personen). Dit is het geval wanneer een US Person al, op of vóór 30 juni 2014, een bankrekening of depositorekening had met een waarde van ten hoogste $50.000.

Daarnaast schept art. 3 lid 4 van het verdrag ook een belangrijke voorwaarde voor het cliëntonderzoek. In dit artikel staat namelijk dat bankrekeningen die al op 30 juni 2014 worden beheerd door financiële instellingen, het opvragen van de TIN niet verplicht is. In plaats daarvan is het registreren en doorgeven van de geboortedatum van de klant voldoende. Financiële instellingen dienen hun procedures voor FATCA-cliëntonderzoeken af te stemmen met deze voorwaarden.

Het PETI-Committee doet een tweetal voorstellen om een paar risico’s te mitigeren. Zij stellen als eerste voor dat laag risico gevallen die aan de hand van bepaalde indicatoren uitgezonderd dienen te worden, waardoor de lasten verlicht worden van Accidental Americans die overduidelijk niet de intentie hebben om belasting te ontwijken. Ten tweede stellen zij voor dat het grensbedrag van $50.000 verhoogd dient te worden naar $500.000. Op deze manier kunnen Accidental Americans met een laag inkomen, worden bevrijd van de druk die FATCA met zich meebrengt.

[1] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/B-8-2018-0306_NL.pdf

[2] https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=IPOL_STU(2018)604967

[3] https://www.accountant.nl/nieuws/2020/1/banken-bevriezen-tegoeden-tientallen-rekeninghouders/

https://www.internationalinvestment.net/news/4004123/fatca-push-french-banks-close-accounts

https://ellentimmer.com/2019/10/10/fatca-8/

https://www.vrt.be/vrtnws/nl/2019/08/22/fatca/

[4] https://www.taxlive.nl/nl/documenten/vn-vandaag/opnieuw-vragen-beantwoord-over-problematiek-rond-fatca/

[5] PETI-Committee, FATCA Legislation and its application at international and EU level, pag. 22.

[6] Zie bijlage I, onder II Bestaande rekeningen van natuurlijke personen, sub B lid 1 in het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (…) van de belastingplicht en tenuitvoerlegging van de FATCA.

[7] Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.