Volgend jaar treedt de algemene zorgplicht in werking. De algemene zorgplicht moet het antwoord zijn op toekomstige financiële producten die het vertrouwen en de belangen van de consument negatief kunnen raken. De algemene zorgplicht is een publiekrechtelijke norm die zal worden opgenomen in art. 4:24a Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
“Artikel 4:24a, eerste lid, Wft bepaalt dat een financiële dienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht neemt. Het tweede lid bepaalt dat indien een financiële dienstverlener adviseert, deze daarbij handelt in het belang van de consument of begunstigde.”
De Raad van State heeft in april 2013 kritiek geuit over de algemene zorgplicht. Deze kritiek richt zich met namen op de noodzaak van de algemene zorgplicht. De Raad van State concludeert dat consumenten al tegemoet worden gekomen door de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht. Volgens de Raad van State is de bijzondere zorgplicht niet uitsluitend van toepassing wanneer er sprake is van een overeenkomst van opdracht.
Noodzaak van de algemene zorgplicht
De Nederlandse overheid streeft naar een goed functionerende financiële markt in het belang voor consumenten. Om dit doel te bereiken is het mede van belang dat er voldoende vertrouwen is in de financiële markt. De Nederlandse overheid wil, om het vertrouwen te bevorderen, de informatiescheefheid tegengaan. Informatiescheefheid betreft de situatie dat de consument in staat moet worden gesteld om een gedegen afweging te maken om al dan niet te kiezen voor een specifiek financieel product. Een voorbeeld van deze informatiescheefheid kan gevonden worden bij de problematiek rondom beleggingsverzekeringen. Sommige financiële dienstverleners gaven geen volledige transparantie in de kosten die voldaan moesten worden uit de premiebetalingen. Hierdoor hebben sommige consumenten met een beleggingsverzekering onverantwoorde grote financiële risico’s genomen.
Naast het probleem van informatiescheefheid, speelt ook nog de dynamiek van de financiële markten een rol. Ontwikkelingen in de financiële sector gaan sneller dat de ontwikkeling van wet- en regelgeving op dit gebied. De algemene zorgplicht moet dan ook als een vangnet dienen voor die toekomstige financiële producten, waarvoor de huidige wet- en regelgeving op dit moment geen antwoord heeft.
Volgens de algemene zorgplicht dient de financiële dienstverlener altijd op zorgvuldige wijze de ‘gerechtvaardigde belangen’ van de consument te behartigen. De gerechtvaardigde belangen zijn de belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlener worden geraakt. En het betreft ook een belangenbehartiging die je in redelijkheid van een financiële dienstverlener mag verwachten. De algemene zorgplicht mag echter niet leiden tot afbreuk aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument zelf. De consument zal zich op verantwoordelijke wijze moeten informeren over het financiële product.
De Raad van State merkt op dat financiële dienstverleners belast worden met een zware verantwoordelijkheid. Daarbij lijkt het dat de financiële dienstverlener verantwoordelijk is voor de situatie waarin de consument een passende beslissing neemt. Volgens de Raad van State doet deze verdeling geen recht aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument. Ik onderschrijf dit argument van de Raad van State. Maar tegelijkertijd kan gezegd worden dat deze verdeling past in het strenge Europese consumentenrecht.
Reikwijdte van publiekrechtelijke- en civielrechtelijke normen
Het Nederlands recht kent twee pijlers die zorgplichten opleggen aan financiële dienstverleners. De eerste pijler betreft de publiekrechtelijke normen, zoals de bepalingen in de Wet op het financieel toezicht. De tweede pijler bevat civielrechtelijke normen die invulling geven aan de civielrechtelijke zorgplichten. Deze civielrechtelijke zorgplichten komen voort uit het Burgerlijk Wetboek en de jurisprudentie over geschillen bij financiële producten. Wat zijn de belangrijkste verschillen tussen deze twee pijlers?
Het eerste verschil is dat de publiekrechtelijke normen voortkomen uit Europese wetgeving, namelijk de MiFID-richtlijn. Deze richtlijn beoogt onder meer om een hoog beschermingsniveau te bieden aan consumenten. De MiFID-richtlijn heeft een maximumharmoniserend karakter. Dit houdt in dat de lidstaten zelf geen ruimte meer hebben om aanvullende regels te stellen die strikter zijn dan de Europese wetgever beoogd heeft. De civielrechtelijke normen komen niet voort uit het Europees recht. Hierdoor is het maximumharmoniserende karakter van de MiFID-richtlijn in principe dan ook niet van toepassing op de civielrechtelijke normen. Maar de Nederlandse rechter kan de civielrechtelijke normen invullen door de publieke normen, waardoor het Europees recht op indirecte wijze doorwerkt in de civielrechtelijke normen. Dit betekent niet dat schending van een publieke norm ook een schending van een civiele norm oplevert. De Hoge Raad heeft dit bepaald in het De T/ Dexia-arrest (HR 5 juni 2009, LJN BH 2815, r.o. 4.10.3).
Het tweede verschil is dat de publiekrechtelijke normen specifiek en concreet zijn. Dit betekent dat deze normen een invulling geven aan het individuele en het concrete geval en dat rechtszekerheid hoger in het vaandel staat. Dit in tegenstelling tot de civielrechtelijke normen. Deze normen worden beschreven in vage bewoordingen, zoals ’redelijkheid en billijkheid’. De Nederlandse rechter kan op autonome wijze invulling geven aan dergelijke vage begrippen. Het gevolg hiervan is dat de rechtszekerheid niet op dezelfde rangorde staat als bij de publiekrechtelijke normen. Wat ik opmerkelijk vind, is dat de wetgever in art. 4:24a Wft gebruik maakt van vage begrippen. Enerzijds is dit begrijpelijk, omdat de wetgever met het gebruik van vage begrippen een grote reikwijdte heeft om toekomstige situaties te kunnen reguleren. Anderzijds laat de wetgever met de bewoordingen in art. 4:24a Wft zien dat zij de rechtszekerheid, ten aanzien van de algemene zorgplicht, loslaat.
Mogelijkheid om preventief op te treden
Uit de memorie van toelichting volgt dat de algemene zorgplicht in principe geen grotere reikwijdte heeft voor de verantwoordelijkheid van financiële dienstverleners dan wat al geldt volgens de civielrechtelijke zorgplicht. Buiten het feit dat de algemene zorgplicht te vinden is in de publiekrechtelijke pijler en de bijzondere zorgplicht in de civielrechtelijke pijler, kan er nog een verschil ontdekt worden. De algemene zorgplicht beoogt namelijk om de toezichthouder handvatten te geven om preventief op te kunnen treden tegen discutabele financiële producten. Op deze wijze kan de toezichthouder de omvang van de benadeelden zo veel mogelijk beperken. Van de civielrechtelijke pijler gaat geen preventieve werking uit, omdat de civielrechtelijke weg pas begint als bijvoorbeeld de consument een rechtszaak aanhangig maakt. De consument zal waarschijnlijk een rechtszaak tegen een financiële dienstverlener beginnen als de consument daadwerkelijk schade heeft geleden.
De Raad van State onderkent dat de invoering van een algemene zorgplicht het voor de AFM mogelijk wordt om handhavend op te treden. Vooral in die gevallen waar naleving van de bijzondere zorgplicht niet afhankelijk is van een gang naar de civiele rechter door een gedupeerde consument. Het handhavinginstrument dat de AFM krijgt volgens het nieuwe wetsvoorstel betreft de zogenaamde ‘aanwijzing’. De Raad van State merkt hierover op dat het nog onduidelijk is wat precies de inhoud is van de aanwijzing. De Afdeling merkt op dat het gedragstoezicht, voor wat betreft de algemene zorgplicht, slechts gericht is op toekomstig gedrag.
Een ander verschil is dat de publiekrechtelijke handhaving niet zal leiden tot een schadeloosstelling voor de consument. De handhavinginstrumenten hebben alleen gevolgen voor de financiële dienstverlener. De consument kan het optreden van de toezichthouder alleen dan gebruiken voor de onderbouwing van zijn civielrechtelijke vordering.
Samenvatting
– De algemene zorgplicht dient een vangnet te zijn voor toekomstige financiële producten die het vertrouwen van de consument in de financiële markt kan ondermijnen.
– De algemene zorgplicht beoogt het instrumentarium van de AFM te verruimen, zodat de AFM preventief kan optreden.
– De consument kan de bevindingen van de AFM over een specifiek financieel product gebruiken in een rechtszaak tegen de financiële dienstverlener. Maar de consument zal waarschijnlijk pas gaan procederen tegen de financiële dienstverlener als hij schade heeft geleden.