In bepaalde gevallen mag een financiële onderneming ook producten en diensten verlenen die gerelateerd zijn aan andere Wft-vergunningen. Een voorbeeld is art. 2:97 lid 1 onder a Wft. Dit artikel bepaalt dat in een bankvergunning kan worden toegestaan dat ook beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten mogen worden verricht, de zogenoemde bankbeleggingsondernemingen. Een dergelijke mogelijkheid dient uiteraard te berusten op een wettelijke grondslag. En de aanvrager zal een verzoek hiertoe in de vergunningsaanvraag moeten opnemen. Banken en verzekeraars hebben in de Wft veelal deze bevoorrechte positie, hoogstwaarschijnlijk vanwege de maatschappelijke rol die zij hebben. Andere financiële ondernemingen hebben deze mogelijkheid vrijwel niet. Zij dienen in principe voor elk type financiële dienst een vergunning aan te vragen (behoudens vrijstellingen).

Ik ben van mening dat de markttoegang voor bepaalde financiële ondernemingen vereenvoudigd kan worden, waardoor de vergunningsaanvraagprocedure efficiënter kan verlopen. Dit kan als de toezichthouders onder bepaalde omstandigheden deze discretionaire bevoegdheid breder kunnen toepassen. Een toezichthouder kan het bovenstaande adagium op analogische wijze toepassen in gevallen waarin een ruime overlap bestaat in de vergunningsvoorwaarden en de doorlopende eisen die behoren bij verschillende typen financiële ondernemingen.

Als voorbeeld richt ik me in deze blog op beleggingsondernemingen. Ik vind dat beleggingsondernemingen de mogelijkheid behoren te krijgen om ook beleggingsobjecten aan te bieden en/of cryptoactivadiensten. De eisen waaraan beleggingsondernemingen voor markttoegang dienen te voldoen, zoals vergunning- en doorlopende vereisten, vertonen voor het overgrote geheel overlap met de eisen van markttoegang voor aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners. Stel je bij het lezen van deze blog voor dat een beleggingsonderneming bijvoorbeeld leveraged tokens, beleggen in edelmetalen, bewaarportemonnees en wisseldiensten wil aanbieden aan beleggers in Nederland, uitsluitend op execute-only-basis.

Dit onderwerp heb ik onderverdeeld in twee blogs. In dit eerste deel richt ik mij op de vergunningvereisten voor beleggingsondernemingen, aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners. Het tweede deel gaat over de overlap van de doorlopende eisen voor deze financiële ondernemingen en grensoverschrijdende dienstverlening.

Een overlap in de vergunningsvoorwaarden

Voor beleggingsondernemingen, aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners gelden bepaalde voorwaarden waaraan voldaan dient te worden tijdens de vergunningsaanvraag. Een groot deel van deze voorwaarden komt met elkaar overeen. Ik zal hierbij art. 2:99 lid 1 Wft als uitgangspunt nemen, omdat deze vergunningsvoorwaarden voor beleggingsondernemingen het meest uitgebreid zijn (art. 2:99 lid 1 sub l Wft laat ik buiten beschouwing). Ik zal daarnaast deze vergunningsvoorwaarden onderverdelen in vier categorieën: “personen”, “organisatie”, “beschermen van cliënten” en “prudentieel”.

Personen

De vergunningsvoorwaarden met betrekking tot deze categorie, kan gevonden worden in art. 2:99 lid 1 sub a, b en c Wft. Het gaat in dit geval om voorwaarden die van toepassing zijn op prominente functies in de organisatie, in het bijzonder de betrouwbaarheid en de geschiktheid van deze personen. Voor elk van deze vergunningsvoorwaarden kan een equivalent gevonden worden die van toepassing is op aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners.

Geschiktheid

De AFM dient, op grond van art. 4:9 lid 1 Wft jo. art. 95 lid 4 BGfo Wft, de beleidsbepalers en interne toezichthouders te toetsen of zij, zowel individueel als collectief, functioneel geschikt zijn voor het exploiteren van een beleggingsonderneming. Deze toetsing heeft betrekking op hun kennis, ervaring en professionaliteit. De dagelijkse beleidsbepalers, alsook de personen die belast zijn met het interne toezicht op het algemene beleid en de algemene gang van zaken in de onderneming, de commissarissen, dienen getoetst te worden. Zowel voor aanbieders van beleggingsobjecten als voor cryptoactivadienstverleners geldt ook dat de beleidsbepalers en commissarissen getoetst worden op geschiktheid en vakbekwaamheid (art. 2:58 jo. 4:9 lid 1 Wft resp. art. 23h lid 1 Wwft en art. 54 lid 2 onder g en f MiCA-verordening).

Geschiktheid volstaat alleen ten aanzien van bepaalde activiteiten, waardoor een dergelijke toets opnieuw ondergaan dient te worden als een aanvraag wordt gedaan voor een andere Wft-vergunning. Dus het exploiteren van een beleggingsonderneming is in principe anders dan het exploiteren van het aanbieden van beleggingsobjecten, waardoor de prominente personen in de organisatie opnieuw getoetst dienen te worden.

Betrouwbaarheid

Bestuurders en commissarissen dienen te voldoen aan de betrouwbaarheidseis van art. 4:10 lid 1 Wft. Volgens deze eis dient de betrouwbaarheid van deze personen, in elk geval degenen die het beleid van de beleggingsonderneming (mede)bepalen, buiten twijfel te staan. Het gaat om de personen die het beleid en de besluitvorming van de beleggingsonderneming op de lange termijn bepalen.

Als het bestuur en de raad van commissarissen al eerder zijn getoetst op betrouwbaarheid door de toezichthouder, dan is een nieuwe volledige toetsing volgens mij niet nodig. Een nieuwe toetsing dient slechts plaats te vinden als relevante wijzigingen zich hebben voorgedaan of omstandigheden een redelijke aanleiding geven tot een nieuwe beoordeling.

De toetsing op betrouwbaarheid in het geval van aanbieders van beleggingsobjecten is gebaseerd op art. 2:58 lid 1 sub b jo. 4:10 Wft, waarbij een gelijksoortige toetsing plaatsvindt als bij de betrouwbaarheidstoetsing voor beleggingsondernemingen. De bestuurders en commissarissen van cryptoactivadienstverleners worden momenteel op grond van art. 23h lid 2 Wwft getoetst op betrouwbaarheid. De MiCA-verordening bevat gelijksoortige regelingen omtrent de toetsing op betrouwbaarheid. De eis van betrouwbaarheid, in art. 54 lid 2 onder f MiCA-verordening, is explicieter geformuleerd dan de eis van betrouwbaarheid voor beleidsbepalers en interne toezichthouders bij beleggingsondernemingen. Ik ben van mening dat ook in dit geval geldt dat als bepaalde betrouwbaarheidstoetsingen al hebben plaatsgevonden, deze niet nogmaals doorlopen moeten worden als een nieuwe vergunning wordt aangevraagd. De MiCA-verordening stelt echter expliciet een aanvullende eis: de natuurlijke personen die (in)direct meer dan 20% van het aandelenkapitaal of stemrechten bezitten in de aanbieder van cryptoactivadiensten, dienen eveneens getoetst te worden op betrouwbaarheid.

Eed of belofte

Een aantal personen in een beleggingsonderneming zijn verplicht om de eed of belofte af te leggen (art. 4:15a Wft). Voor beleggingsondernemingen zijn dit: (1) de bestuurders en de commissarissen; (2) personen die in Nederland werkzaam zijn bij de beleggingsonderneming en die het risicoprofiel van de organisatie wezenlijk kunnen beïnvloeden en; (3) de in Nederland werkzame personen bij de beleggingsonderneming die zich direct bezighouden met het verlenen van financiële diensten. In het bijzonder ten aanzien van punt 2 en 3 geldt dat de onderneming zelf mag bepalen welke personen uit de organisatie hiervoor in aanmerking komen. Het afleggen van de eed of belofte is voor bestuurders en commissarissen onderdeel van de geschiktheidstoetsing.

Voor wat betreft het aanbieden van beleggingsobjecten geldt eveneens het bovenstaande (art. 4:15a Wft). De bestuurders, de commissarissen, de personen die het risicoprofiel van de organisatie wezenlijk kunnen beïnvloeden en de personen die zich direct gaan bezighouden met de dienstverlening met betrekking tot bijvoorbeeld edelmetalen, dienen de eed of belofte af te leggen. De Wwft en de MiCA-verordening bevatten geen bepalingen die de eed of belofte verplicht stellen.

Vakbekwaamheidseisen

Op grond van art. 4:9 lid 3 Wft geldt de zorgplicht voor beleggingsondernemingen voor de vakbekwaamheid van hun medewerkers. Tevens heeft de ESMA richtsnoeren uitgevaardigd die betrekking hebben op de beoordeling van kennis en vakbekwaamheid van medewerkers (Richtsnoeren voor de beoordeling van kennis en bekwaamheid). Voor aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners gelden gelijksoortige vakbekwaamheidseisen op grond van art. 4:9 lid 2 Wft resp. art. 61 lid 4 MiCA-verordening.

Organisatie

De vergunningsvoorwaarden die betrekking hebben op bepaalde inrichtingsvereisten voor de organisatie, bestaan onder meer uit de verplichting voor bepaalde functies en transparantie van de zeggenschapsstructuur.

Eisen met betrekking tot beleidsbepalers

Beleggingsondernemingen dienen, op grond van art. 2:99 lid 1 sub e jo. art. 4:83 lid 1 Wft, te beschikken over ten minste twee beleidsbepalers. Deze beleidsbepalers dienen vanuit het Nederlandse hoofdkantoor hun werkzaamheden te verrichten, indien de zetel van de beleggingsonderneming zich in Nederland bevindt. Een dergelijke eis geldt niet voor aanbieders van beleggingsobjecten en ook niet voor cryptoactivadienstverleners. In de Wwft en de MiCA-verordening ontbreekt een soortgelijke wettelijke bepaling.

Zeggenschapsstructuur

Voor beleggingsondernemingen en aanbieders van beleggingsobjecten dient de zeggenschapsstructuur niet zodanig ondoorzichtig zijn dat dit het adequaat uitoefenen van het toezicht belemmerd. Hierbij gaat het enerzijds om de formele zeggenschapsstructuur, welke is vormgegeven door middel van de wettelijke- en statutaire bepalingen. En anderzijds, de feitelijke en de gelokaliseerde zeggenschapsstructuur of de besluitvormingsstructuur in de dagelijkse praktijk. Zowel de Wwft als de MiCA-verordening bevatten bepalingen die betrekking hebben op de zeggenschapsstructuur van een cryptoactivadienstverlener, namelijk art. 23e lid 3 onder e Wwft jo. art 1a lid 1 onder b en c Uitvoeringsbesluit Wwft resp. 54 lid 2 sub e MiCA-verordening.

Ik ben van mening dat als dergelijke informatie al eerder is verkregen en beoordeeld is door de toezichthouder, dat dan een nieuwe toetsing in principe buiten beschouwing blijft. Dit is echter anders als feiten en omstandigheden met betrekking tot de zeggenschapsstructuur zodanig is gewijzigd, dat de toezichthouder de organisatiestructuur opnieuw dient te beoordelen.

Compliance- en auditfunctie

Beleggingsondernemingen dienen op grond van art. 4:11 lid 1 Wft jo. art. 31b BGfo Wft te beschikken over een onafhankelijke compliance functie. Een gelijksoortige bepaling geldt ook voor cryptoactivadienstverleners onder de huidige Wwft-registratie. Op grond van art. 2d lid 2 Wwft is het beschikken over een compliance functie, voor zover passend bij de aard en de omvang van de onderneming, verplicht. Daarbij dient men bedacht te zijn op de reikwijdte van de compliance functie, namelijk het tegengaan van financieel economische criminaliteit, het tegengaan van terrorisme financiering en het naleven van ingestelde sancties. In het geval van een compliance functie bij beleggingsondernemingen zal de risico identificatie en -beoordeling een bredere reikwijdte hebben dan in het geval van de Wwft. In de MiCA-verordening bestaat de verplichting voor een compliance functie echter niet. Aanbieders van beleggingsobjecten hebben geen wettelijke verplichting voor een compliance functie.

Beleggingsondernemingen dienen ook te beschikken over een onafhankelijke auditfunctie. De auditfunctie dient als onderdeel van het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s. Ten aanzien van de Wwft-registratie voor cryptoactivadienstverleners geldt ook dat een auditfunctie verplicht is, behoudens voor zover het passend is bij de aard en de omvang van de onderneming (art. 2d lid 4 Wwft). Ook in dit geval geldt volgens mij een aanpassing aan de reikwijdte van de auditfunctie conform relevante risico indicatie en -beoordeling. Voor aanbieders van beleggingsobjecten geldt geen verplichte auditfunctie.

Beschermen van cliënten

De rechten van cliënten worden onder het wettelijk regime voor beleggingsondernemingen op verschillende manieren beschermd. Ten eerste vindt bescherming plaats doordat de financiële instrumenten van de cliënten gescheiden dienen te worden van de financiële instrumenten van de beleggingsonderneming, als de beleggingsonderneming dit vermogen onder zich houdt (art. 4:87 lid 1 Wft). Doel van deze vermogensscheiding is om te voorkomen dat een eventueel faillissement van de beleggingsonderneming het ingelegde vermogen van cliënten raakt. Voor aanbieders van beleggingsobjecten geldt deze verplichting niet. Bij cryptoactivadienstverleners geldt een soortgelijke beschermingsregel als bij beleggingsondernemingen. Cryptoactivadienstverleners dienen op grond van art. 63 lid 1 MiCA-verordening adequate maatregelen te treffen om de eigendomsrechten van cliënten veilig te stellen. De Europese wetgever heeft in dit artikel expliciet aangegeven dat de omstandigheid van een faillissement of dat de cryptoactivadienstverlener de gelden voor eigen rekening gebruikt, achterliggende redenen kunnen zijn om een vermogensscheiding te rechtvaardigen.

Ten tweede, worden de gelden van cliënten of de financiële instrumenten die zij hebben toevertrouwd aan een beleggingsonderneming gedekt door het beleggerscompensatiestelsel als de beleggingsonderneming niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen (art. 3:258 lid 1 onder c Wft). De vorderingen van de cliënt dienen in elk geval verband te houden met de beleggingsdienst en/of nevendienst die de beleggingsonderneming verricht. Cliënten kunnen voor max. €20.000 per persoon worden gecompenseerd.

Een beleggingsonderneming heeft ook in dit geval een informatieplicht jegens de cliënt over welk garantiestelsel van toepassing is en wat de regels zijn van dit stelsel. Voor aanbieders van beleggingsobjecten geldt het compensatiestelsel niet, en een garantieregeling in de MiCA-verordening komt evenmin voor.

Prudentieel

Beleggingsondernemingen dienen te voldoen aan ten minste een tweetal financiële waarborgen. Ten eerste, dienen zij te voldoen aan het wettelijke minimum voor het eigen vermogen (art. 3:53 lid 1 Wft). Ten tweede geldt het solvabiliteitsvereiste van art. 3:57 lid 1 en 2 Wft.

Voor aanbieders van beleggingsobjecten gelden geen soortgelijke prudentiële verplichtingen. Cryptoactivadienstverleners daarentegen zullen om toegang te krijgen tot de markt ook moeten voldoen aan prudentiële verplichtingen. Krachtens art. 60 lid 1 MiCA geldt ook een minimum voor het eigen vermogen. Wat echter anders is dan bij beleggingsondernemingen, is dat cryptoactivadienstverleners óf een minimum eigen vermogen aanhouden óf een verzekering afsluiten dat dezelfde werking heeft.

Hiërarchische verhoudingen

Gezien het bovenstaande kan ten aanzien van deze vergunningsvoorwaarden een overlap ontdekt worden voor beleggingsondernemingen, aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners. Hierbij kan ten eerste worden opgemerkt dat voor beleggingsondernemingen meer, en in sommige gevallen, zwaardere eisen gelden dan voor aanbieders van beleggingsobjecten. Ik leid hieruit af dat beleggingsondernemingen, hiërarchisch gezien, van zwaarder gewicht zijn dan aanbieders van beleggingsobjecten.

Ten tweede, ten aanzien van aanbieders van cryptoactivadiensten en beleggingsondernemingen, kan opgemerkt worden dat de geselecteerde vergunningsvoorwaarden voor beide typen financiële ondernemingen tevens voor het overgrote deel gelijk zijn. Enerzijds kan opgemerkt worden dat, ten aanzien van het afleggen van de eed of belofte en het vereiste van ten minste twee beleidsbepalers, beleggingsondernemingen ook dienen te voldoen aan iets zwaardere eisen ten opzichte van aanbieders van cryptoactivadiensten. Anderzijds betreft het vereiste van de UBO-reputatietoets voor aanbieders van cryptoactivadiensten een verdiepende betrouwbaarheidstoetsing, en zal de geschiktheidstoetsing inhoudelijk deels anders zijn. Ten aanzien van de UBO-reputatietoets kan ook wellicht aansluiting gevonden worden bij een verdiepend onderzoek naar de zeggenschapsstructuur van de beleggingsonderneming.

Daarnaast kan ook een hiërarchische verhouding tussen beleggingsondernemingen en cryptoactivadienstverleners herleid worden uit art. 2 lid 6 MiCA. Een groot aantal beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten worden op grond van dit artikel gelijkgesteld met cryptoactivadiensten. Hierdoor zijn beleggingsondernemingen, ten aanzien van deze specifieke diensten, niet onderworpen aan bepaalde gedeeltes van hoofdstuk I, titel V MiCA-verordening, waaronder de bepalingen over het verkrijgen van een MiCA-vergunning (art. 53 en 54 MiCA). Als beleggingsonderneming zal het dan ook mogelijk zijn om cryptoactivadiensten te verlenen, zonder te beschikken over een MiCA-vergunning. Andersom is dit niet het geval. Cryptoactivadienstverleners zullen op basis van een MiCA-vergunning geen beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten kunnen verrichten.

Equivalenten

Grondslag	Cryptoactivadienstverleners	Beleggingsondernemingen	Grondslag
art. 3 lid 10 MiCA	De bewaring en beheer van crytpoactiva namens derden.	Het bewaren en beheren van financiële instrumenten voor rekening van cliënten (…)	punt 1 van deel B bijlage I MiFID II; art. 1:1 Wft
art. 3 lid 11 MiCA	Het exploiteren van een handelsplatform voor crypto-assets (crypto-asset trading platforms)	Exploiteren van een MTF en OTF	punten 8 en 9 van deel A bijlage I MiFID II; art. 1:1 Wft
art. 3 lid 12 en 13 MiCA	De omwisseling van crytpo-assets voor fiduciaire-valuta of andere crypto-assets (crypto-exchanges)	Valutawisseldiensten voor zover deze samenhangen met het verlenen van beleggingsdiensten	punt 4 van deel B bijlage I MiFID II; art. 1:1 Wft
art. 3 lid 14 MiCA	Het uitvoeren van orders m.b.t. crypto-assets namens derden	Het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten	punt 2 van deel A bijlage I MiFID II; art. 1:1 Wft
art. 3 lid 15 MiCA	Het plaatsen van crypto-assets	Het overnemen van financiële instrumenten en/of plaatsen van financiële instrumenten voor plaatsingsgarantie	punt 6 van deel A bijlage I MiFID II; art. 1:1 Wft
art. 3 lid 16 MiCA	Het ontvangen en doorgeven van orders m.b.t. crypto-assets namens derden	Het ontvangen en doorgeven van orders m.b.t. één over meer financiële instrumenten	punt 1 van deel A bijlage I MiFID II; art. 1:1 Wft
art. 3 lid 1 onder 17 MiCA	Adviseren over crypto-assets	Beleggingsadvies	punt 5 van deel A bijlage I MiFID II; art. 1:1 Wft

Algemene vergunningsvoorwaarden

Voorwaarden	Beleggingsondernemingen	Aanbieders beleggingsobjecten	Cryptoactivadienstverleners
Geschiktheid dagelijkse beleidsbepalers	art. 4:9 lid 1 Wft art. 95 lid 4 BGfo Wft	art. 4:9 lid 1 Wft art. 103 BGfo Wft	art. 23h lid 1 Wwft art. 54 lid 2 onder g MiCA
Geschiktheid commissarissen	art. 4:9 lid 1 Wft art. 95 lid 4 BGfo Wft	art. 2:58 Wft art. 4:9 lid 1 Wft	art. 23h lid 1 Wwft art. 54 lid 2 onder f MiCA
Betrouwbaarheid dagelijkse medebepalers	art. 4:10 leden 1 en 3 Wft art. 12 – 16 BGfo Wft	art. 4:10 leden 1 en 3 Wft art. 12 – 16 BGfo Wft	art. 23h lid 2 Wwft art. 54 lid 2 onder f MiCA
UBO-reputatietoets	N.v.t.	N.v.t.	art. 61 lid 2 MiCA
Eed of belofte	art. 4:15a Wft	art. 4:15a lid 1 en 2 Wft	N.v.t.
Vakbekwaamheidseisen	art. 4:9 lid 3 Wft art. 5a BGfo Wft	art. 4:9 lid 2 Wft art. 6 BGfo Wft	art. 61 lid 4 MiCA
Transparante zeggenschapsstructuur	art. 4:13 Wft	N.v.t.	art. 23c lid 3 onder e Wwft jo. art. 1a lid 1 onder b en c Uitvoeringsbesluit Wwft art. 54 lid 2 sub e MiCA
Compliance functie	art. 4:11Wft art. 31b BGfo Wft	N.v.t.	art. 2d lid 2 Wwft
Audit functie	art. 4:14 lid 2 onder a Wft	N.v.t.	art. 2d lid 4 Wwft
Ten minste twee beleidsbepalers	art. 4:83 lid 1 Wft	N.v.t.	N.v.t.
Vermogensscheiding	art. 4:87 lid 1 Wft	N.v.t.	art. 63 lid 1 MiCA
Compensatiestelsel	art. 3:258 lid 1 onder c Wft	N.v.t.	N.v.t.
Prudentieel (min. eigen vermogen/solvabiliteit)	art. 3:53 Wft art. 3:57 Wft	N.v.t.	art. 60 lid 1 MiCA