In mijn vorige blog heb ik beschreven dat bepaalde financiële ondernemingen, in het bijzonder banken en verzekeraars, meer wettelijke mogelijkheden hebben om verschillende soorten Wft-activiteiten te verrichten. Beleggingsondernemingen hebben deze mogelijkheden in principe niet, terwijl de vergunningsvoorwaarden en doorlopende vereisten in bepaalde gevallen gelijk zijn. Dit is het geval bij aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners.

Het uitgangspunt is dat een toezichthouder een wettelijke grondslag nodig heeft om een vergunning, eventueel onder specifieke voorwaarden, al dan niet toe te kennen aan de aanvrager. De Wft voorziet momenteel niet in een wettelijke bevoegdheid voor de toezichthouders om een ‘gebundelde’ vergunning toe te kennen, waarin het mogelijk is om zowel de activiteiten van een beleggingsonderneming, als activiteiten voor het aanbieden van beleggingsobjecten, als voor het verlenen van cryptoactivadiensten te verrichten.

Ruimere bevoegdheden in het toekennen van bepaalde Wft-activiteiten onder één vergunning kan efficiëntie brengen in de vergunningsaanvraagprocedure. Ondernemingen kunnen daarnaast, met het inzicht in de overlapping van doorlopende vereisten, gerichter en sneller compliance processen inrichten.

In dit tweede deel ga ik in op de verschillen en overeenkomsten bij beleggingsondernemingen, aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners, in het geval van grensoverschrijdende dienstverlening en doorlopende vereisten.

 

Een discrepantie als het gaat om grensoverschrijdende dienstverlening

Indien een onderneming beschikt over een vergunning voor het exploiteren van een beleggingsonderneming, dan geldt in principe dat deze vergunning ook de werking heeft van een EU-paspoort. Daarbij is het voor ondernemingen van belang om af te vragen op welke manier zij de grensoverschrijdende dienstverlening wil aanbieden. Via een verbonden agent? Via een bijkantoor? Of geen van beide? Ten aanzien van een verbonden agent of bijkantoor geldt dat men toestemming dient te verkrijgen van de AFM via de procedure van art. 2:127 jo. 2:128 Wft. Voor het aanbieden van de dienstverlening in een ander Europees land zonder verbonden agent of bijkantoor geldt de notificatieprocedure van art. 2:129 Wft.

Een cryptoactivadienstverlener kan momenteel niet op grond van de Wwft grensoverschrijdende diensten aanbieden, maar als de MiCA-verordening in werking treedt wel. De geografische reikwijdte van een MiCA-vergunning heeft hetzelfde effect als de regeling van het EU-paspoort voor beleggingsondernemingen. Cryptoactivadienstverleners kunnen op grond van art. 58 lid 1 MiCA hun voornemen om cryptoactivadiensten aan te bieden in meer dan één lidstaat melden bij de toezichthouder. Uit de bewoordingen van art. 53 lid 3 MiCA blijkt dat geografische uitbreiding van de dienstverlening kan plaatsvinden door middel van een bijkantoor of door middel van de vrijheid op dienstverrichting.

Het regime voor Europese paspoorten geldt echter niet voor aanbieders van beleggingsobjecten. Het gevolg hiervan is dat het aanbieden van beleggingsobjecten in andere Europese landen slechts mogelijk is op grond van de relevante lokale wet- en regelgeving. Wel is het mogelijk om een collectieve vergunning te verkrijgen. Dit betekent dat eventuele dochterondernemingen in principe onder de reikwijdte van de vergunning kunnen vallen.

Op basis van het bovenstaande concludeer ik dat beleggingsondernemingen op gelijke wijze diensten in Europa kunnen aanbieden zoals een cryptoactivadienstverlener dit, na de inwerkingtreding van MiCA-verordening, ook kan doen. Voor het aanbieden van beleggingsobjecten gaat dit echter niet op. Art. 2:105 Wft is gepositioneerd onder hoofdstuk 2.2 Wft “Toegang tot de Nederlandse financiële markten”. De bepalingen met betrekking tot grensoverschrijdende dienstverlening is gepositioneerd onder hoofdstuk 2.3 Wft “Toegang tot de buitenlandse financiële markten”. Ik denk dat grensoverschrijdende dienstverlening door middel van een collectieve vergunning te wijten is aan het belang van de lidstaten om deze dienstverlening lokaal te bepalen.

Er bestaat weliswaar een verschil in de wijze waarop beleggingsondernemingen grensoverschrijdende diensten kunnen verlenen ten opzichte van aanbieders van beleggingsobjecten. Banken en verzekeraars kunnen beleggingsobjecten grensoverschrijdend aanbieden als deze activiteiten zijn opgenomen in hun vergunning en als zij beschikken over een EU-paspoort. Een soortgelijke regeling kan ook toegepast worden op beleggingsondernemingen. Ik ben van mening dat de bedrijfsvoering van een beleggingsondernemingen voldoende ingericht is om beleggingsobjecten aan te bieden en om deze dienstverlening te combineren met het EU-paspoort.

 

Grensoverschrijdende dienstverlening

	Beleggingsondernemingen	Aanbieders beleggingsobjecten	Cryptoactivadienstverleners
Bijkantoor	art. 2:127 lid 1 Wft art. 2:128 Wft	N.v.t.	art. 53 lid 3 MiCA art. 58 lid 1 MiCA
Verbonden agent	art. 2:127 lid 4 Wft art. 2:128 Wft	N.v.t.	art. 53 lid 3 MiCA art. 58 lid 1 MiCA
Vrijheid van dienstverrichting (zonder verbonden agent of bijkantoor)	art. 2:129 Wft	N.v.t.	art. 53 lid 3 MiCA art. 58 lid 1 MiCA
Collectieve vergunning	N.v.t.	art. 2:105 Wft	N.v.t.

 

In hoeverre kan een beleggingsonderneming voldoen aan de doorlopende eisen voor aanbieders van beleggingsobjecten en cryptoactivadienstverleners?

Voor alle drie typen financiële ondernemingen gelden eisen met betrekking tot het voeren van een adequaat beleid en het inrichten van een integere- en beheerste bedrijfsvoering. Daarbij gelden in sommige gevallen specifieke vereisten. Deze doorlopende eisen kunnen gekoppeld worden aan specifieke Europese doelstellingen, waaronder het eerbiedigen van de financiële markten, het beschermen van consumenten en het garanderen van financiële stabiliteit. Ik zal deze verplichtingen beschrijven aan de hand van drie categorieën: “organisatie integriteit”, “marktintegriteit” en “zorgplichten”.

 

Organisatie integriteit

Alle drie typen financiële ondernemingen dienen een “adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt”. Voor beleggingsondernemingen is dit vastgelegd in art. 4:11 lid 1 Wft, voor aanbieders van beleggingsobjecten in art. 4:11 lid 2 Wft. En voor cryptoactivadienstverleners geldt momenteel art. 23j lid 1 Wwft. De MiCA-verordening bevat geen gelijksoortige expliciete bepaling, maar de onderwerpen die de integriteit van een cryptoactivadienstverlener kunnen beïnvloeden zijn nader uitgewerkt in de artikelen 53 tot en met 66 MiCA-verordening.

Ten eerste behelst het voeren van een adequaat beleid voor alle drie typen ondernemingen in elk geval dat zo veel als mogelijk wordt voorkomen dat de onderneming en diens medewerkers betrokken raken bij strafbare feiten of andere wetsovertredingen die het vertrouwen schaadt in de onderneming en/of de financiële markten. Ten tweede behoren deze financiële ondernemingen belangenconflicten te voorkomen en zij dienen te beschikken over een gedegen uitbestedingsbeleid. Voor wat betreft beleggingsondernemingen en aanbieders van beleggingsobjecten geldt de uitdrukkelijke eis voor een incidentenregeling. Alle drie de financiële ondernemingen dienen tot slot een beheerst beloningsbeleid te voeren.

 

Marktintegriteit

Art. 16 MAR bepaalt dat beleggingsondernemingen doeltreffende systemen en procedures instelt die gericht zijn op preventie en het opsporen van handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. Titel VI MiCA bevat bepalingen die marktmisbruik behoren tegen te gaan. Deze bepalingen bevatten grote gelijkenissen met de marktmisbruikregels voor beleggingsondernemingen.

Ten eerste gelden regels omtrent voorwetenschap. Emittenten van cryptoactiva dienen voorwetenschap die op hen betrekking heeft, zo spoedig mogelijk openbaar te maken, zodat deze informatie volledig, correct, tijdig en toegankelijk is (art. 77 lid 1 MiCA, deze bepaling geldt dus niet voor aanbieders van cryptoactivadiensten). Niemand behoort gebruik te maken van voorwetenschap over cryptoactiva om deze (in)direct te verwerven of te vervreemden, voor eigen rekening of voor rekening van een ander (art. 78 lid 1 MiCA). Tot slot geldt het verbod op wederrechtelijke mededeling van voorwetenschap (art. 79 MiCA). Iemand die over voorwetenschap beschikt, mag deze informatie niet delen met een andere persoon, tenzij dat uit hoofde van de normale uitoefening van het werk, beroep of functie wel mag. Ten tweede geldt voor iedereen die werkzaam is in de cryptosector het verbod op marktmanipulatie (art. 80 MiCA).

De bepalingen omtrent marktmisbruik vertonen mijns inziens sterke gelijkenissen met de bepalingen die voor beleggingsondernemingen gelden. Het equivalent van de openbaarmakingsregels kan gevonden worden in art. 17 MAR. Voor wat betreft het verbod op handel met voorwetenschap, het verbod op wederrechtelijke mededeling van voorwetenschap en het verbod op marktmanipulatie, kunnen equivalenten gevonden worden in art. 8 jo. 14 MAR resp. art. 10 jo. 14 MAR en art. 12 jo. 15 MAR.

Aanbieders van beleggingsobjecten vallen niet onder de bepalingen van de Verordening Marktmisbruik. Deze verordening is van toepassing op instellingen die financiële instrumenten uitgeven of handelen. Eén van de essentiële kenmerken van het aanbieden van beleggingsobjecten is dat zij geen financiële instrumenten aanbieden.

 

Zorgplichten

Voor alle drie type financiële ondernemingen geldt een generieke zorgplicht. De invulling van deze zorgplicht kan verdeeld worden over verschillende specifieke zorgplichten, zoals informatieplichten, waarschuwingsplichten en de passendheidstoets (past het product bij de cliënt?). Voor aanbieders van beleggingsobjecten gelden de zorgplichten in mindere mate, waardoor alleen de passendheidstoets en enkele specifieke informatieplichten relevant zijn.

Verder dienen alle drie typen financiële ondernemingen te beschikken over een klachtenprocedure. Beleggingsondernemingen en aanbieders van beleggingsobjecten hebben daarbij de aanvullende eis om zich aan te sluiten bij het klachteninstituut (KiFID).

Voor beleggingsondernemingen en cryptoactivadienstverleners geldt ook de eis van best execution. Verder dienen beleggingsondernemingen hun cliënten te classificeren en hebben cryptoactivadienstverleners een verhoogde aansprakelijkheid als de cliënt cryptoactiva heeft verloren door toedoen van een storing of gehackt account.

Voor beleggingsondernemingen en aanbieders van beleggingsobjecten dienen te beschikken over een productontwikkelingsproces. Beleggingsondernemingen en cryptoactivadienstverleners dienen daarnaast te voorkomen dat cliënten misbruik maken van de dienstverlening ten behoeve van Financieel Economische Criminaliteit, het financieren van terrorisme en/of het omzeilen van opgelegde sancties. Onderdeel hiervan is het doen van Customer Due Diligence (hierna: CDD) in het kader van de Wwft en Sanctiewet. Aanbieders van beleggingsobjecten vallen echter niet onder de reikwijdte van de Wwft en Sanctiewet.

Voor alle drie typen financiële ondernemingen kunnen ook civielrechtelijke zorgplichten gelden op grond van art. 7:401 BW, art. 6:2 en 6:248 BW. In deze blog ga ik niet nader in op de civielrechtelijke zorgplichten.

 

Doorlopende vereisten

Voorwaarden	Beleggingsondernemingen	Aanbieders beleggingsobjecten	Cryptoactivadienstverleners
Uitvoeren van een adequaat beleid	art. 4:11 lid 1 Wft	art. 4:11 lid 2 Wft	art. 23j lid 1 Wwft Geen expliciete bepaling in MiCA
Voorkomen dat organisatie en medewerkers betrokken raken bij strafbare feiten of het vertrouwen schaadt in financiële markten	art. 4:11 lid 1 onder b Wft	art. 4:11 lid 2 Wft	art. 23j lid 3 sub a onder 2 Wwft
Klantonderzoek in kader van Financieel Economische Criminaliteit, tegengaan terrorismefinanciering en uitvoeren van internationale sanctiebeleid.	art. 4:11 lid 1 onder c Wft art. 1a lid 1 en lid 3 onder c Wwft	N.v.t.	art. 23j lid 2 Wwft
Voorkomen van belangenconflicten	art. 4:88 Wft	art. 4:15 lid 3 Wft	art. 65 MiCA
Uitbesteding	art. 4:16 lid 1 en 2 Wft art. 31 en 37 BGfo Wft	art. 37 BGfo Wft	art. 66 MiCA
Incidentenregeling	art. 4:14 lid 1 Wft art. 24 BGfo Wft	art. 29 BGfo Wft	Niet expliciet geregeld in Wwft en MiCA
Beheerst beloningsbeleid	art. 1:117 – 1:119 Wft	art. 4:15 Wft art. 1:117 Wft	art. 41 MiCA (emittenten ART) art. 72 lid 2 MiCA (ontvangst en doorgifte van orders namens derden)
Operationele veerkracht	art. 2 lid 1 sub d DORA	N.v.t.	art. 2 lid 1 sub e DORA
Vakbekwaamheid medewerkers	art. 4:9 lid 3 en 4 Wft art. 5a en 29b BGfo Wft Regeling vakbekwaamheid werknemers beleggingsondernemingen Wft	2:58 lid 1 sub a Wft jo. art. 4:9 Wft	art. 61 lid 4 MiCA
Preventie en opsporing handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, openbaarmaking	art. 16 jo. 17 MAR	N.v.t.	art. 77 lid 1 MiCA (emittenten van cryptoactiva)
Verbod handel met voorwetenschap	art. 8 jo. 14 MAR	N.v.t.	art. 78 lid 1 MiCA
Verbod wederrechtelijke mededeling voorwetenschap	art. 10 jo. 14 MAR	N.v.t.	art. 79 MiCA
Verbod marktmanipulatie	art. 12 jo. 15 MAR	N.v.t.	art. 80 MiCA
Generieke zorgplicht	art. 4:90 Wft	art. 4:24a lid 1 Wft	art. 59 MiCA
Clientclassificatie	art. 4:18a – 4:18e Wft art. 49b BGfo Wft	N.v.t.	N.v.t.
Passendheidstoets	art. 4:24 lid 1, 2 en 5 Wft	art. 4:24a lid 1 Wft	N.v.t.
Informatieplichten	art. 4:19, 4:20 Wft art. 4:89 jo. art. 168 BGfo Wft jo. art. 58 MiFID II Uitv. art. 58 lid 5 BGfo Wft (gebundelde/gekoppelde producten) art. 3 MiFID II Uitv.	art. 4:19, 4:20, 4:21 Wft art. 52, 54, 57, 59aa, 64 – 66 BGfo Wft	art. 67 lid 1 en 5, art. 72 lid 3 MiCA
Waarschuwingsplichten	art. 4:24 lid 3, 4 en 7 Wft 80f lid 2 BGfo Wft	art. 4:24a Wft, 80f lid 2 BGfo Wft	art. 59 lid 3 MiCA
Best execution	art. 4:90a t/m 4:90b Wft art. 64 t/m 66 Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/565 (Gedelegeerde MiFID II Vo)	N.v.t.	art. 70 lid 1 MiCA
Verhoogde aansprakelijkheid voor storing of hack cliëntaccount	N.v.t.	N.v.t.	art. 67 lid 8 MiCA
PARP	art. 32 BGfo Wft	art. 32 BGfo Wft	N.v.t.
Klachtenprocedure	art. 4:17 lid 1 sub a en lid 3 Wft art. 39 – 44 BGfo Wft	art. 4:17 lid 1 sub a en lid 3 Wft art. 39 – 44 BGfo Wft	art. 64 MiCA
Aansluiten bij klachteninstituut	art. 4:17 lid 1 sub b Wft art. 44a – 48f BGfo Wft	art. 4:17 Wft art. 44a – 48f BGfo Wft	N.v.t.

 

Dus waarom zou het niet mogen dat beleggingsondernemingen ook beleggingsobjecten en/of cryptoactivadiensten aanbieden?

Als we kijken naar de overeenkomsten en de verschillen bij grensoverschrijdende dienstverlening dan kunnen we concluderen dat beleggingsondernemingen en cryptoactivadienstverleners op grotendeels gelijke wijze producten en diensten in Europa kunnen aanbieden. Als het gaat om het grensoverschrijdend aanbieden van beleggingsobjecten binnen Europa ligt het anders. Het aanbieden van beleggingsobjecten is veelal onderworpen aan de lokale wet- en regelgeving of het verkrijgen van een collectieve vergunning. Dit geldt echter niet voor banken en verzekeraars. Zij kunnen immers wel beleggingsobjecten grensoverschrijdend aanbieden als zij beschikken over een EU-paspoort. In mijn ogen hoeft deze discrepantie in grensoverschrijdende dienstverlening geen belemmering te vormen voor beleggingsondernemingen, omdat de vereisten voor de inrichting van de bedrijfsvoering voor beleggingsondernemingen voldoende is om beleggingsobjecten grensoverschrijdend aan te bieden.

Als we verder kijken naar de doorlopende vereisten dan kunnen verschillende hiërarchische verhoudingen ontdekt worden. Dit kan ten eerste ontdekt worden in het feit dat er méér vereisten gelden voor de inrichting van de bedrijfsvoering voor beleggingsondernemingen dan voor aanbieders van beleggingsobjecten. En dat de vereisten voor aanbieders van beleggingsobjecten grotendeels gelijk zijn aan de vereisten van beleggingsondernemingen. Hierdoor kan je aannemen dat aanbieders van beleggingsobjecten een soort lightversie zijn van beleggingsondernemingen.

Ten tweede bestaat een hiërarchie tussen beleggingsondernemingen en cryptoactivadienstverleners. Voor deze financiële ondernemingen bestaan grote overeenkomsten op het gebied van organisatie integriteit, marktintegriteit en zorgplichten. Maar, zoals ik al in mijn vorige blog beschreef, hebben beleggingsondernemingen een hogere status doordat sommige delen van de MiCA niet van toepassing op hen zijn (andersom is dit niet het geval).

Op basis van mijn bevindingen in deze blog en in mijn vorige blog, ben ik van mening dat beleggingsondernemingen op grond van de materiele aspecten in staat behoort te zijn om ook beleggingsobjecten en cryptoactivadiensten aan te bieden. Wat ontbreekt is slechts de wettelijke mogelijkheid.